关键词: 商标法 商标基本属性 商标使用 界定标准

内容提要: 商标法上商标使用所具有的功能和作用，表明了商标使用的界定标准历来都是商标法不可回避的问题。随着商标使用的多元化 4.注册地法域标准无法适用于网络空间
在传统物质环境下，商标只有在其注册地法域范围内的使用才能视为商标使用，超出注册地法域范围的使用就不能视为商标使用。但在网络虚拟环境下，这一标准却难以适用。
网络技术的发展、营销方法的创新和消费习惯的改变，促使商品在因特网上的销售空前活跃。因特网的无国界性，使得商标使用客观上不再局限于注册地法域范围内而延伸至全球范围，给商标使用的注册地法域标准提出了需要解决的新问题，即如何从一个影响到全世界的使用行为中剥离确认其构成在特定国家领土内的使用？因为一个注册商标在因特网上使用，商品的销售对象可能是注册地的消费者，也可能是注册地以外其他地域内的消费者，如果是前一种情况，按照传统地域标准构成注册地的商标使用自无疑问，但如果是后一种情况，则是否构成注册地的商标使用？又是否构成销售对象所在地的商标使用？传统物质世界的注册地法域标准，在网络空间中的适用问题显然无法解决。
三、商标法上商标使用界定标准的剖析
（一）理论依据
对商标法上的商标使用进行界定，其理论依据应该包括商标的基本属性、诚实信用、知识产权法定主义以及商标法的利益平衡理论等，其中，商标的基本属性是界定商标法上商标使用的首要理论依据；诚实信用原则是经营者从事经营活动应该遵循的基本原则；知识产权法定主义和商标法的利益平衡理论都是由商标的基本属性理论发展和延伸而建立起来的理论。LocALHOsT
1.商标的基本属性
商标的基本属性包括商标的自然属性和法律属性。
商标的自然属性就是指商标的识别商品来源功能，即商标具有将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的功能，这是商标的基本功能和首要功能。商标就是由于要识别商品的来源才得以产生，所以有此功能者方可成为商标，无此功能者不能称做商标。纵观世界各国商标法中对商标的定义，无一不是以商标的这一自然属性进行定义的。因此对商标使用的界定，首要标准就是识别来源标准，即只有是发挥识别来源功能的商标使用，才能构成商标法上的商标使用。
商标的法律属性是指商标是一种无形财产。商标作为商品或服务的一个信息载体，代表着商品或服务的质量、信誉、社会影响力，代表着商品或服务所包含的专有技术、管理水平、知名度和市场占有率，这些信息也正是商标商誉的主要内容。商标的商誉与其有形载体的商标标志本身具有不可分离的特性，而商标标志与其标识对象即商品或服务却是可以分离的，这就决定着使用商标侵权的低成本性、易发性和高危害性，即一旦非商标权人使用商标权人的商标标志就有可能造成利用该商标商誉获取非法利益或者减损该商标商誉的后果。因此，商标的法律属性决定了对商标法上商标使用的界定，必须对商标的使用范围，即注册使用、维持注册的使用以及侵权使用等做出明确的规定。
2.诚实信用原则
诚实信用原则是各国民商法中的一项基本原则，是指民商事主体进行民商事活动、行使民事权利和履行民事义务时应本着诚实、善意的态度，即应该讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使权利和取得利益，并以善意的方式履行其义务，不得规避法律和合同义务。违反诚实信用原则的行为构成欺诈。经营者的商标使用行为毫无疑问属于民商事活动，因此判定是否构成商标法上商标使用，理所当然应以民商法的这一基本原则为标准。所以诚实信用原则应当是商标法上商标使用界定标准的一个重要理论依据。商标法对于违背诚实信用原则的商标使用行为应该给予坚决有力的制裁和打击。对此，美国商标法在商标注册申请中有着明确体现：申请人向美国专利商标局递交注册申请时必须递交使用声明，如果商标申请人在使用声明中作出了不真实的意思表示则被认为违背了诚信原则，构成对美国专利商标局的欺诈，其后果是注册商标被全部撤销。[10]诚实信用原则在我国商标法中也有具体体现，[11]我国《商标法》2010年修订送审稿第7条明确规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，这显然是对商标法上的商标使用作出的一个总括性的界定。
（二）《因特网上商标权保护的联合建议》相关规定的借鉴
对于网络商标使用的新变化，世界知识产权组织做出了积极反应，2001年9月成员国大会第36届系列会议上通过了《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他 （四）商业影响所在地标准
商业影响所在地标准是指无论商标使用人和其销售的商品或服务处于何种地域，也无论是现实环境的销售或是因特网上的销售，均以其所产生的商业影响所在地法域标准进行判断，即在哪个国家产生商业影响，就构成在哪个国家的商标使用。界定互联网上商标使用的地域性，应该首先考虑使用注册商标的网页的顶级域名是否是注册地域名，如果是，原则上可以认为使用人的商标使用构成在注册地的使用。如果不是，则应考虑商标使用人销售的商品或提供的服务是指向哪一国家或地区的消费者，指向哪一个国家或地区内的消费者，并对该国家或地区内的消费者产生商业影响，就构成在该国家或地区的商标使用。在前述欧莱雅指控ebay案中，欧洲最高法院的主张和判决就是采取的这一观点。
五、对商标法第三次修改稿中商标使用界定标准的评析
我国商标法对商标使用的定义没有规定，《商标法实施条例》第3条对商标使用的规定，虽体现了商标使用的范围标准、商业活动标准等界定标准，但却存在着以下明显缺陷：一是立法层次低；二是没有明确商标使用的识别来源功能；三是没有区别不同类型的商标使用在商标法上的不同要求，既适用于维持注册的商标使用，也适用于侵权的商标使用；四是不能适应当今商标使用多元化的特点。长期以来，我国理论界对商标使用的

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