生的直接原因是“水面船只”或者“水面设施”之间发生相关接触行为（比如碰撞）或非接触行为（比如浪损）或者因上述行为而导致的直接危害行为（比如爆炸、火灾等）。驾驶水面船只或操控水面设施的主体往往是导致水上交通肇事行为的直接作为者或者承载者，故水上交通肇事行为的主体应当为驾驶水面船只或者操控水面设施或者其它能够将主观意志直接贯穿于驾驶者或者操控者的主体，[5]总之，水上交通肇事行为与水上交通事故的发生之间具有直接的、现实的因果关系，因此水上交通肇事行为的主体应为肇事行为的直接引发者。政府相关管理机构（比如作为海事管理机构的海事局）未能适当履行管理职责（比如玩忽职守、徇私舞弊滥发驾驶资格证书等）从而危害水上交通安全的行为不应界定为交通肇事行为，其它相关主体从事的危害水上交通安全的行为（比如劫持船舶后强令危险航行）等也不应界定为交通肇事行为，而应以其它形式或者罪名承担相应的责任。

二、水上交通肇事行为刑法应对的标准选择

严重的水上交通肇事行为具有较大的社会危害性或者法益侵害性，是应受到刑法规制的行为。然而考察我国现有刑法相关规定及其实践操作可知，严重水上交通肇事行为虽然不存在刑法规制的空白，但在实践适用中却无合理的入罪标准，这对于水上交通肇事行为的及时有效规制是不利的，需要我们认真评估、思考及设计。

（一）现行刑法具备规制水上交通肇事行为的基础

我国《刑法》第133条规定了交通肇事罪，即“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”。由于《刑法》第131条、第132条已经规定了重大飞行事故罪与铁路运营安全事故罪，因此，《刑法》第133条规定的“交通运输管理法规”应是指除空中交通与铁路交通安全行为之外的其它交通安全行为。

由上文分析可知，除空中交通运输与铁路交通运输外，在当代社会，交通运输的范畴还存在道路交通运输和水上交通运输两大类。[6]由此可以推定，《刑法》第133条的“交通运输管理法规”的范畴应是除空中与铁路交通运输管理法规之外的其它交通运输管理法规，主要包括道路交通运输管理法规与水上交通运输管理法规两大类。

上文已经谈及，我国目前关于水上交通运输管理的法规主要分为海上交通运输管理法规与内河水上交通运输管理法规，其法律承载主要是1986年颁行的《中华人民共和国海上交通安全法》以及2002年颁布施行的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》。上述法律法规对水上交通安全的管理进行了相关的规定，并明确载明了相关行为需要适用的刑法规范与罪名。《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第81条在谈及水上交通肇事行为的法律责任时更是直接援引了刑法中关于交通肇事罪的规定，[7]该法第83条对水上交通肇事后逃逸的行为直接援引了刑法中关于交通肇事逃逸的相关规定。[8]相比上述《中华人民共和国内河交通安全管理条例》，较早施行的《中华人民共和国海上交通安全法》的规定则较为概括，只是在第47条做了原则规定。[9]

除《刑法》第133条之规定外，于2000年施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（因该司法解释被标识为2000年第33号，故下文简称“33号法释”）是审理交通肇事刑事案件定罪量刑的主要依据。“33号法释”确定了交通肇事犯罪的量化入罪门槛并以3年以下以及3年以上7年以下两档确定了交通肇事罪的处罚基本标准，此即“33号法释”的第2条与第4条。[10]根据形式逻辑的推理，既然水上交通肇事行为作为交通肇事行为之一种是适用《刑法》第133条的，那么作为解释《刑法》第133条具体应用的“33号法释”也是适用于水上交通肇事犯罪的认定与处罚的，如此“33号法释”所确立的入罪及量刑标准也应适用于水上交通肇事行为，但经过分析，我们会发现“33号法释”在应对水上交通肇事行为上却存在着较大的不适应性，应做相应的优化设计。

（二）现行司法中存在对水上交通肇事行为定罪缺乏标准

与道路交通肇事行为相比，水上交通肇事行为虽然发案率较低，但仍然在各地尤其是水上交通发达地区较为普遍。对于造成重大人员伤亡与财产损失的水上交通肇事行为进行法律规制乃至于刑法规制虽然存在着法律适用上的诸多不明确之处，但在一些地方已有先例。比如上海市杨浦区人民法院在2008年即判处一起重大水上交通肇事案，法院认为被告人王某“违反水上交通安全管理法规，在驾驶船舶过程中疏于瞭望并采取了不当的避让措施，因而导致发生重大事故，具有致15人死亡的特别恶劣情节，其行为已经构成交通肇事罪”，考虑到被告人具有自首情节，法院依据《刑法》第133条对被告人王某判处5年有期徒刑。[11]

上述判决表明，在现行司法实践中是存在着对水上交通肇事行为以《刑法》第133条之交通肇事罪定罪处罚的判例的。通过本案的认定可知，水上交通肇事行为与道路交通肇事行为在犯罪成立上并无差异，也即犯罪嫌疑人违反交通运输管理法规，主观上是出于过失、客观上实施了肇事行为并且造成了重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受了重大损失。应该说水上交通肇事行为与道路交通肇事行为的基本特征是一致的，也即：客观方面表现为违反交通运输法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失；主体是从事交通运输的人员及其他人员；主观方面为过失心态。[12]

从判决程序与罪名认定上来说，上述判决并无违法与不妥之处，然而从实体正义角度观之，其虽然具有自首情节，但“致15人死亡的特别恶劣情节”的严重后果仅仅以5年有期徒刑判处之，显然是不能为大众所接受，也与道路交通肇事犯罪的同等案例存在较大差距。缘何有如此之差别？法官是出于何种考量？是水上交通肇事有其

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