自身之特点还是现有刑法在规制水上交通肇事行为中具有瑕疵或者障碍？

三、水上交通肇事行为的罪刑标准应优化

仔细研读“33号法释”，可以发现，该司法解释关于交通肇事罪的理解与水上交通肇事存在巨大的不兼容性。

（一）水上交通肇事行为的入罪标准应有别于道路交通肇事行为

考察“33号法释”在实践中的应用可知，其所确定的入罪与量刑标准是较多考察道路交通肇事行为所确立的，与水上交通肇事行为的实际情况存在较大的不适应性。比如“33号法释”所确立的入罪标准之一--“死亡1人以上或者重伤3人以上，负事故主要责任的”--在水上交通事故中即为非常常见之行为，因水上交通事故而死亡1人在水上交通事故中的概率是远远大于道路交通事故的。客观地说，将死亡1人作为水上交通肇事的入罪标准是偏低的。又比如“33号法释”所确立的入罪标准之二--“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的”--更是具有明显的道路交通事故的色彩。众所周知，船舶的价值较高，一般要超过道路上的车辆，船舶因交通肇事行为而损失30万元以上与车辆在道路交通事故中损失30万元是不可同日而语的。虽然“33号法释”在其最后一条表明“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况，在30万元至60万元、60万元至100万元的幅度内，确定本地区执行本解释第2条第1款第3项、第4条第3项的起点数额标准，并报最高人民法院备案”，但这是对各地经济发展水平差异的适应性矫正，而非对道路交通肇事行为与水上交通肇事行为的分别处理，所以将在道路交通肇事犯罪中确定的财产损失的入罪标准适用于水上交通肇事是有失公正的。

（二）水上交通肇事行为量刑标准也应有别于道路交通肇事行为

“33号法释”所确立的交通肇事犯罪“处3年以上7年以下有期徒刑”有3种情形，即：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。上述规定直接将交通肇事罪无其它加重情形下的最高刑期为7年，使得交通肇事无逃逸情形之下的最高刑期限定在了7年以内，这既不符合恶性道路交通肇事行为也不符合重特大水上交通肇事行为的刑法规制，现实中死亡几十人甚至上百人的水上交通事故已发生多起，若以7年刑期为限，岂能对水上交通肇事行为形成有效的刑法规制？笔者认为应把死亡人数与逃逸行为两者都作为《刑法》第133条规定的加重情形，毕竟重大人员伤亡尤其是超过一定数量（比如15名）的重大人员伤亡是对法益的最直接侵害，应作为量刑标准的重要来源。虽然逃逸行为作为犯罪嫌疑人主观之考量，表明了交通肇事中嫌疑人从过失心态到故意心态的演化，具有了主观上的恶性，但在过失心态下的肇事后果大小仅仅限定在7年以内，显然是不足以威慑水上交通从业者在驾驶中的过失的。驾驶几百人甚至上千人的船舶在水面上航行，由于过失导致交通事故而船沉人亡，最高也不过7年刑期，如此轻之刑罚岂能有效遏制水上交通事故的频发！

（三）应单独解释水上交通肇事行为的罪刑标准

刑法既是理念的科学，也是技术的科学，设置清晰合理的入罪与量刑标准对于刑事手段在社会治理与法益保护中功能的发挥具有重要作用。现行刑法及司法解释对于交通肇事罪的定罪与量刑较多地关照了道路交通肇事行为，笔者认为应依据水上交通运输的特点以及刑法的功能，在现有“33号法释”的基础上，单独解释水上交通肇事行为的入罪与量刑标准，以实现对水上交通肇事罪的公正处理。设置水上交通肇事行为的入罪与量刑标准应注意如下几个方面：

第一，应以《刑法》第133条为单独解释的基准。上文分析已知，水上交通肇事作为交通肇事行为之一种，是属于《刑法》第133条规定的交通肇事罪范畴的。《刑法》第133条作为规定交通肇事罪的刑法条目，具体规定了交通肇事罪的犯罪构成及其刑法裁量，是交通肇事犯罪定罪量刑的总指导，单独设置水上交通肇事行为入罪与量刑的标准应以遵循《刑法》第133条为基准。虽然上文中笔者认为《刑法》第133条仅将逃逸致人死亡作为适用7年以上有期徒刑刑罚的规定不完全符合水上交通肇事行为中某些特别重大人员伤亡的情形，但依据罪刑法定原则，在现有刑法已有明确规定且刑法的相对稳定性来说，在适用《刑法》第133条处理水上交通肇事行为时还是不应突破刑法规定的量刑上限为宜。若水上及道路交通事故中造成重大人员伤亡的情势不能得到根本改变，未来也可考虑修改《刑法》第133条，将“特别重大人员伤亡”与肇事后逃逸共同列入7年之上的量刑标准之中。

第二，应以对《刑法》第133条进行合理解释为目标。《刑法》第133条对交通肇事罪的构成及量刑进行了原则规定，“33号法释”对其具体适用进行了解释，共同构成了目前对交通肇事罪定罪处罚的法律依据。但依据上文分析，“33号法释”对水上交通肇事的具体情形缺乏足够关照，对现实中发生的水上交通肇事行为缺乏足够合理的解释。笔者认为，应以防止水上交通事故为出发点，合理设定水上交通肇事的入罪门槛与量刑标准。这种合理设定既要考量水上交通事故的特点，也要考虑《刑法》第133条所确立的交通肇事罪的入罪描述，即“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，将上述两点结合起来的实质，即为在水上交通事故中对前述入罪描述中的“因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”进行具体的界定，归纳起来就是要对“致人重伤或者死亡”的具体人数以及“使公私财产遭受重大损失”这两个方面进行量化，做到上述量化的公正即是对《刑法》第133条的合理解释。

（四）水上交通肇事行为入罪的具体标准设定

从上文分析可知，应对《刑法》第133条中的“致人重伤或者死亡”的具体人

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