论文摘要 随着民事诉讼理论的改革和证明责任理论的引入，推定制度也被引进我国的民事诉讼，并且目前在司法实践中，法官也越来越多的用到推定来解决一些案件。但关于推定的界定还存在混乱的问题。世界各国主要都从广义上来理解和解释推定，这样在“推定”一词下就存在各种法律的规定。推定又因性质的不同而对证明责任的影响有所不同，需要辨证分析。法律推定实质上是证明责任规则，它通过改变证明的主题，直接将证明推定事实不存在的责任分配给受推定不利的一方当事人，具有转移证明责任的作用。而事实推定属于证明方法范畴，影响法官自由心证，仅转移提供证据的责任而不会改变证明责任的分配。

论文关键词 法律推定 事实推定 证明责任 证明必要

推定是一个古老的概念，早在古罗马时期，人们就开始使用这一概念了。然而，什么是推定，却是一个至今仍存有很大分歧与争论的问题。目前各国民事诉讼中都存在推定这一概念，但各国对推定的解释和分类又都不尽相同。
英美法系国家诉讼理论中一般将推定分为三类：不可反驳的法律推定，指法律禁止提出证据来推翻已经被推定的事实；可反驳的法律推定，指当事人可以提出相反的证据来反驳推定的事实，与不可反驳的法律推定相比，二者最大的区别在于，可反驳的法律推定并非结论性的，在没有相反证据反驳的情况下，法官和陪审团必须假定事实存在，但它也只能是以不存在与推定事实相反的证据为前提；可反驳的事实推定，指由法官或者陪审团依据日常生活经验或科学理论，从一事实的存在推出另一事实是否存在。这种推定与前两者的最大不同在于它不是由法律规定的。wWw.YBAsK.CoM大陆法系国家诉讼理论一般坚持二分法，即将推定分为法律推定和事实推定两类。我国法学界采纳大陆法系国家的二分法，一般将推定区分为法律推定和事实推定两类。

一、法律推定的基本理论

（一）法律推定的概念
大陆法系国家诉讼理论关于推定概念的界定，存在广义和狭义之分。狭义的推定指真正意义上的法律推定，广义的推定除真正的法律上的推定外，还包括意思推定、法定证据法则、暂定事实。按照学者们的解释，真正的法律推定是指法律从已知事实推论未知事实所得出的结果，在这种推定中，存在着已知事实和未知事实，已知事实是作出推论所要依据的事实，故而被称作“基础事实”，未知事实是从已知事实中推断出的结论，所以通常被称为“推定事实”。比如，法国有些学者认为，法律上的推定，是指立法者将事实之间的常态联系以法律的形式固定下来，依据法律规定若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明乙事实不存在，推定就不成立。
大陆法系的另一典型代表国家德国坚持两分法，即将推定区分为法律推定和事实推定。只是德国学者将法律推定划分的更为详细一些，即分为法律上的事实推定和权利推定两种基本类型。其中法律上的事实推定是法官根据法律的规定，从被证据证明的事实中直接推论出另一事实的推定结论，而被推定的结论则直接被视为法效果成立的要件。权利推定只是针对权利或法律关系的现实存在或不存在的推定，法律直接从基础事实推定权利存在与否，如果推定的事实成立，则相应的权利得以确认。
本文在此主要探讨法律上的事实推定。以《德国民法典》第1253条第2款（该条款是一个纯粹的推定条款）为例来分析法律推定的内涵。《德国民典法》1253条“（1）质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权归于消灭，质权存续的保留不生效力（2）质物被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人，即使在质权发生后，质物为从出质人或所有人处取得占有的第三人所占用，也适用这一推定。”该条款第1款将质权的消灭与质权人将质物返还给出质人和所有人联系在一起；如果质物为出质人或所有人所占有，第2款则推定已经返还。即返还质物发生质权消灭的后果，但是质物已经由出质人或所有人占有，“法律”推定已经返还，主张质权消灭的人只须证明由出质人或所有人占有即可，这样法官即可根据法律规定认定质权消灭的条件已经产生，质权已经消灭。但是如果受领人（占有人或所有人）现在还没有占有质物，同样可产生返还质物的问题，提出质权消灭的人在这样的情况下必须主张质权人将质物返还给出质人或所有人，在发生争议的情况下还必须对此加以证明。也就是说返还质物质权消灭的法定要素。但是，可以从质物占有这个对质权消灭而言并非重要的要件中推导出具备返还要件的特征，即质权消灭，因此法律推定是从非要件的情况中推断出存在作为法效果的要件特征，即法律从已知事实推论未知事实所得出的结果。
（二）法律推定的特征
综上对法律推定概念的分析中，笔者总结得出法律推定具有如下特征：
1.法律推定是由法律直接明文规定的，排除了法官的自由心证。按照罗森贝克的说法“不是法官从推定的原始事实中得出被推定的事实的结论，而是法律这么做的；不是法官，而是法律推定这一事实。”所以，法官根据法律推定推定未知事实，不是对事实的认定，而是法律的适用。
2.法律推定的基本模式是三段论逻辑推导。即以法律规定作为大前提，以基础事实为小前提，根据三段论而得出推定事实或结论事实的过程。而三段论的逻辑形式也恰恰表明了法律推定的推导机制本质上是一种适用法律机制，而非事实认定。

二、事实推定的基本理论

法官在实际审理案件过程中，有时会根据某一已经确认的事实，按照生活经验或科学原理，推定与之相关的诉讼中需要证明的另一事实存在与否。比如，根据某一合同在甲乙之间已经得到履行，而推定出甲乙之间存在合同关系。这种根据经验规则，法官以自由的证明评价方法，从确定的实施中推出有争议的事实的推定，就是所谓的事实推定。
事实推定作为一种认定案件事实的证明机制，具有以下特征：
1.与法律推定相比，事实推定是没有被法律加以规定的，所以也与法律的强制性无关，也就是说法律并没有要求审判者必须

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