关键词: 反腐败公约/刑事政策/刑事法改革/国际刑事法合作

2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称“《公约》”)；同年12月9日，在墨西哥南部城市梅里达召开的联合国国际反腐败 高级别会议上，该公约开放供各国签署，并在第30个签署国批准后生效。中国外交部副 部长张业遂在会议上代表中国政府签署了该公约。当然，《公约》对我国产生法律约束 力，还必须经我国全国人大常委会批准。我国是制定这项公约的积极参与者；而该公约 作为迄今为止最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书[1]，可以为我 国今后的反腐败斗争提供更有利的国际环境和更便利的国际合作和协调机制。可以预见 ，经过一段时间的准备工作，我国最高权力机关会批准该公约。加入这项公约，对我国 现行法治尤其是反腐败体制及运作机制将产生重要影响。就刑事法制方面而言，首要的 任务是对刑事政策进行适度的调整，以此作为对刑事法制完善的基本指导思想。作为整 个反腐败政策的一部分，反腐败刑事政策即要考虑到这种国际因素的影响，与该公约建 立的机制相协调，同时亦要考虑本国社会现实的实际以及现有的刑事政策，因而即要在 对现有刑事政策的调整中反映该公约的基本要求，又要保持现有刑事政策的连续性，在 刑事政策调整方面应当保持适度和理性，从有利于全面遏制中国腐败犯罪的目的出发， 对现行刑事法制各环节进行必要、合理的改革。
　　　　　　一、合理扩张腐败犯罪的犯罪圈，贯彻“严而不厉”的刑罚理念
　　《联合国反腐败公约》第三章“定罪与执行”确立了刑事定罪与执行机制，从实体和程序两方面进行了规定。在实体方面的规定主要包括六个方面：(1)要求各缔约国在国内法中确立11个具体的犯罪类型，即贿赂本国公职人员(第15条)、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员(第16条)；公职人员贪污、挪用或者其他类似方式侵犯财产(第17条)；影响力交易(第18条)；滥用职权(第19条)；资产非法增加(第20条)；私营部门内的贿赂(第21条)；私营部门内的侵吞财产(第22条)；对犯罪所得的洗钱行为(第23条)；窝赃(第24条)；妨害司法(第25条)。(2)要求各缔约国在国内法中明确法人责任原则。( 注：该原则在2000年11月15日第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公 约》中即予以确立。)即确定法人参与根据该公约确立的犯罪应当承担的责任。(3)要求 各缔约国在国内法中规定上述腐败犯罪的共同犯罪形态，并规定各缔约国可以根据本国 法律规定这类犯罪的未遂、中止和预备行为规定为犯罪。(4)确立了对上述犯罪主观要 件的推定原则。(5)要求各缔约国根据本国法律酌情对上述犯罪规定一个较长的时效(追 诉时效)。(6)要求各缔约国对上述犯罪确立严格的刑事管辖权制度。(注：该公约第42 条确立的管辖权制度中，先后规定了属地管辖、保护性管辖、有条件的属人管辖以及普 遍管辖。其中属人管辖是以“本国国民不引渡”为前提，缔约国为履行公约义务应当确 立对被指控犯公约规定的腐败犯罪的本国国民行使管辖权；普遍管辖，则是被指控罪犯 在缔约国领域内，在该国不作出引渡的情况下，该国可以确立相应的管辖权。公约第42 条第2款、第4款确立缔约国的保护性管辖和普遍管辖时用了“可以”(may)的表述，而 非“应当”(shall)，因而可以认为对于这两种管辖方式，缔约国可以根据本国法律作 出选择，并非强制性公约义务。)对于上述(2)、(3)、(5)、(6)个方面，我国刑法基本 上予以确认，而对于(4)中所涉及的推定问题，则主要是证明方式及规则的问题，已为 刑事证据理论所认可并事实上被司法实践所接受。(注：从应然的角度分析，有必要以 立法的方式对诸如“推定”等证据制度、证明方式、证明规则等加以规定。有学者提出 了证据法草稿，即专门设计了有关“推定”的条款。如毕玉谦、郑旭、刘善春著：《中 国证据法草案》，法律出版社2003年版，第729页。该书中将“推定”的条款内容设计 为：“推定分为法律上的推定和事实上的推定，对于一定事实的存在，当法律准许采用 推定时，如无相反的规定，可以提出反证。”)因此，对现行刑法规范的调整主要集中 于第一个方面，即规定一些新的犯罪类型，并对相关犯罪(注：即涉及到我国现行刑法 中的受贿罪(第385条、第388条)、行贿罪(第389条)、贪污罪(第382条)、挪用公款罪( 第384条)、窝藏赃物罪(第312条)、滥用职权罪(第397条)、巨额财产来源不明罪(第395 条)、公司、企业人员受贿罪(第163条)、职务侵占罪(第271条)以及洗钱罪(第191条)、 妨害公务罪(第277条)、辩护人

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