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接轨：挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整 |
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| 接轨：挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整 |
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经不符合刑事法治发展的客观要求，因此，从国内法治发展的要求看，有必要及时地进行修改而使之完善，而如此选择也符合《公约》(以及《联合国打击跨国有组织犯罪》等国际公约或者国际法律文件)的要求。
2.应否设立统一的反腐败的专职机关
《公约》第36条规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性。”按照该条的规定，缔约国应当设立专职机关(Specialized authorities)来负责反腐败的执法。在我国，目前由检察机关、行政监察部门来负责反腐败执法工作，中国共产党纪律检查部门则负责党内的反腐败工作，这三个机关(或部门)即是我国反腐败的专职机关。曾有建议提 出，应该建立类似我国香港特别行政区设置的廉政公署这样一个统一的反腐败执法机构 ，但是并没有被采纳。从权力分析的角度出发，三个机关(或部门)行使权力的性质是不 同的：根据宪法的规定，检察机关行使的权力是国家司法权；监察机关则是行政权内部 的一种自我监督权力，(注：这种权力主要表现为，对其他国家行政机关进行廉政监督 和效能监督。)本质上属于行政权；中国共产党的纪律监察部门行使的是党内监督权力 ，严格地说，并不属于国家权力。由于权力性质不同，其具体权能的表现及发挥的场域 也不同，因而将三者权力合并为一进而设立一个统一的反腐败的专职机关，显然从权力 分配及运作过程的角度分析是不妥当的。因此，在维持现有反腐败专职机关设置的基础上，强化三者的相互合作，(注：《公约》第38条(国家机关之间的合作)也规定，各缔约国应当鼓励公共机关及其公职人员与负责侦查和起诉犯罪的机关之间的合作。在我国，国家行政监察部门和党的纪律检查部门，与检察机关的合作的尤为重要，应当建立完备的、顺畅的合作机制。)才是更为适宜的选择；同时，需要强调的是，应当继续加强检察机关反腐败职能，使之在反腐败斗争中的角色更加(相对的)独立和超然。
3.执法机关、司法机关如何加强与私营单位的合作
《公约》第39条规定，
各缔约国应当鼓励本国侦查和检察机关与私营部门实体特别是与金融机构之间就根据本公约确立的犯罪的实施所涉的事项进行合作。根据我国现行刑事诉讼法，侦查机关在收集证据过程中有权取得相关部门(包括私营单位)的协助，但是相关规定过于原则。从反腐败斗争的客观要求看，取得金融机构以及其他经济主体的支持与配合无疑是非常重要的，因而如何加强执法机关与司法机关的合作，是一个需要认真研究的问题。笔者的想法是，对金融机构以及其他经济主体在腐败犯罪调查(侦查)中的合作通过法律的形式予以义务化，同时考虑对其付出的相应的业务给予合理的补偿，即采取合作行为义务化与经济利益补偿相结合的方式。
除了上述三个需要从较为宏观层面予以考量的问题外，对于目前讨论较多的几个具体问题，笔者也谈一下自己的看法。在笔者看来，这几个问题即具有“牵一发，而动全身”的特性。
1.关于缺席审判的问题
资产追回与返还机制是《公约》的一项重要内容，也是反腐败国际合作的一项重要成果。对我国而言，利用该机制可以有效地维护本国利益。但是，《公约》关于这一机制的规定，与我国现行刑事诉讼制度有很大的不协调之处。按照《公约》第57条(资产的返还和处分)第3款第1、2项的规定，在资产返还过程中，被请求缔约国返还资产的前提是，请求缔约国已作出生效判决(final judgement)，除非被请求缔约国放弃对生效判决的要求。(注：按照《联合国反腐败公约谈判工作的正式记录(准备工作文件)注释》第69条的说明，该条第3款第1、2项只适用于资产的返还程序，不适用没收程序。如因罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉罪犯以致于无法获得生效判决，或者在其他适当情形下，被请求缔约国应当考虑(should consider)放弃对生效判决的要求。)结合该条规定，有论者指出，“如我国请求其他国家没收属于我国的被贪污的腐败资产并要求返还时，在携款外逃的犯罪嫌疑人被引渡回国接受审判之前，我国难以向被请求国提供作为返还条件的生效判决”，因为我国并没有缺席审判制度；(注：现行刑事诉讼法中并没有规定缺席审判制度。在刑事诉讼过程中，如果犯罪嫌疑人或者被告人死亡的，根据刑事诉讼法第15条的规定，应当撤销案件、或者不起诉，或者终止审理。对于犯罪嫌疑人或者被告人在侦查阶段犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第241条的规定，应当中止侦查 ；如果发生在审查起诉阶上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 |
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