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接轨：挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整 |
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| 接轨：挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整 |
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当根据本国法律制度并在其力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或者恐吓；在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，应制定为这种人提供人身保护的程序，并规定允许为以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则。(注：在这种情形下，实际上允许证人、鉴定人、被害人不出庭作证。)相形之下，我国刑事诉讼法第49条第1款只是原则性地规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”但是如何予以保障，法律并没有予以进一步地规范。目前在司法实践中，证人作证的积极性不高，更不愿出庭作证，其 原因之一就在于不能给予证人充分的安全保障及相应的承诺。此外，还应当给证人一定 的经济补偿，以保障其作证积极性的发挥。
(2)明确有立功情节的人有条件的不起诉制度，并建立相应的污点证人制度。《公约》第37条(与执法机关的合作)第3款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”(注：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第26条第3款也规定 了相同的内容。)这里的实质性配合，主要指检举揭发腐败犯罪行为，或者提供重要的 犯罪线索，以及在起诉及审判过程中作为证人如实作证等情形。[6]对于这类人员(包括 污点证人)给予一定的从宽处理，(注：《公约》第37条第2款还规定，对于在腐败犯罪 的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国应当考虑就适当情况下减轻处罚 的可能性作出规定。)有利于惩治严重的犯罪尤其是有组织性犯罪，从刑事政策方面考 虑，其无疑具有重大价值。现行刑事诉讼法并没有明确规定有立功情节的人(包括污点 证人)不起诉制度；但是结合刑法中关于立功的规定却可以达到相同的旨趣：(注：刑法 第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得 以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻 或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。)依照刑事 诉讼法第142条和第15条的规定，对于法律规定免予追究刑事责任的，有关机关可以撤销案件或者不起诉，对于有重大立功表现的，可以(或者应当)免除处罚，对于这种情形，检察机关即可以作出(法定)不起诉的决定。当然，为强化法规范的指引作用，鼓励有罪行的人积极协助侦查机关追诉犯罪，有必要在法条中作出明确规定，并适度放开不起诉的条件；对于罪行较轻，符合证人条件的，本人愿意主动出庭作证的，应当以法律形式确认其污点证人的身份，并作为不起诉的理由之一。
(3)以法律形式认可使用特殊侦查手段取得证据的效力。《公约》第50条(特殊侦查手段)第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动(Undercover operation)等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”现行刑事诉讼法中并没有对电子证据以及通过秘密方式取得证据的效力问题作出规范，按照《公约》该条款的要求，应当在相关法律中予以确认。当然，利用电子以及其他秘密手段取得的证据必须通过合法形式取得，对此，在进行规范设计时应当予以一定的限制，以避免这一侦查手段滥用而导致侵犯公民的合法权益现象的发生。
3.关于没收的问题
《公约》第54条(通过没收事宜的国际合作追回资产的机制)提出各缔约国应当规定没收程序。(注：第54条第1款第2项规定，各缔约国应当根据本国法律采取必要的措施，使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产；第3项规定，各缔约国应考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情
形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。)我国刑事诉讼法中并没有相应的刑事没收程序。根据刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；刑法第59条还规定了作为附加刑的没收财产刑。无论是适用没收财产刑还是对犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物进行追缴或者没收，都应在审判程序中对被告人进行刑事责任宣告时才能予以适用；此上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 |
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