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接轨：挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整 |
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| 接轨：挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整 |
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、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(第306 条)、妨害作证罪(第307条第1款)、帮助毁灭、伪造证据罪(第307条第2款)。)的罪状( 构成要件)进行修正。
与公约确定的11个犯罪类型相比照，我国现行刑法的规定还有很大的差距，具体可以归纳为三个方面：(1)我国现行刑法中尚没有相关的犯罪规定，如贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。(2)我国现行刑法中虽然有相关的犯罪规定，但是与公约规定的构成要件明显不同。比如，公约关于贿赂犯罪的规定，将贿赂的对象界定为“不正当好处(undue advantage)”，而我国刑法中
受贿罪中贿赂的对象仅限于“财物”。再如，公约规定洗钱罪的上游犯罪应包括最为广泛的犯罪(第23条第2款第1、2项)，(注：公约第2条“术语的使用”中第8项规定“‘上游犯罪’系指由其产生的所得可能成为本公约第23条所定义的犯罪的对象的任何犯罪”。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2 条(h)也类似的规定。)并明确指出应包括腐败犯罪；而我国现行刑法中洗钱罪的上游犯 罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖活动犯罪。(3)我国现 行刑法中有类似规定，但是并非独立犯罪且构成要件与公约规定也存在差异。如公约第 18条影响力交易(Trading in influence)第2款的构成要件与我国现行刑法第388条关于 斡旋受贿的规定相似，但是后者只是受贿罪的一种特殊形式，并非独立的犯罪；此外， 前者还包括行贿人为寻求公职人员或者其他任何人员利用其影响力而行贿的情形，而这 种情形在我国刑法中应当视为行贿。从构成要件上分析，而所谓“实际或者被认为具有 的影响力”(real or supposed influence)的范围显然要比我国现行刑法第388条中“ 职务或者地位形成的便利条件”要宽泛得多。
通过比较可以发现，公约确定的腐败犯罪的成立范围要比我国现行刑法所确定的腐败犯罪的“犯罪圈”更为宽广，而且在构成要件的设计上并没有数额多少或者情节严重程度上的限制。对于公约所确定的犯罪圈，如何调整我国刑法关于腐败犯罪的成立范围?对此，首先要从反腐败的刑事政策出发予以考量，进而作出适度的、符合我国社会实际和法制现状的刑法立法方面的调整，既不应简单地照搬公约关于腐败犯罪的规定，又要充分考虑到中国的实际，又不能过于强调乃至迁就中国的现实问题而无所作为。所谓正确的刑事政策，无非指其能够反映社会生活实际，其贯彻能够保证社会各项事业的稳定发展，因此，为确保反腐败刑事政策正确性，必须要对中国社会的腐败问题及其现状进行了一个科学、理性地评估，对各种腐败现象进行合理、必要的分类，区分哪些领域、哪些类型、何种程度的腐败行为应当予以刑法规制，对哪些腐败行为仅应作行政处分或者进行行政处罚。
在对整体的腐败现象进行评估并对其趋势进行科学预测的同时，还有必要对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行客观的评价。对腐败行为保持适度的刑法规制，是现有刑法规范所体现出的基本政策取向；(注：例如，现行刑法中受贿罪的对象为财物，而1979年刑法中受贿罪的对象则为“贿赂”。显然现行刑法关于受贿罪的对象采取相对狭窄的概念，如此，则受贿罪的成立范围也比较窄。再如，刑法中对行贿人的处罚范围也作出限制：(1)因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿(第389条第3款)；(2)行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚(第390条第2款)。)但是对于现有刑法规范所划定的犯罪圈所调控的“度”却应当予以检讨，即是否过于限缩了这类犯罪的成立范围。比如，对于诸如性贿赂等形式的贿赂行为，从可罚性上分析，即应当作为犯罪处理，但是根据现行刑法显然是无法予以追究的；再如，刑法关于腐败犯罪主体的规定存在理解和适用上的障碍，关于“国家工作人员”、“公司、企业人员”的具体范围所引发的争论，凸显出相关具体罪刑规范的不明确，同时由于对主体的规定过于刻板，因而将一些性质和危害相似的行为被排除于惩罚范围之外，比如农村集体组织人员的受贿行为、(注：这里指除2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中涉及的情形之外 的情况。)事业单位人员(但不具有国家工作人员人员身份)的受贿行为，都无法进行处 理。客观地讲，现行刑法关于腐败犯罪的规定过于狭窄，不利于利用刑罚手段与腐败行 为作斗争；实际上，即便不作因应公约关于腐败犯罪规定方面的考虑，从我国目前反腐 败斗争的实践要求出发，也应当对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行必要的调整， 即扩张腐败犯罪的成立范围。
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