| 论美国联邦最高法院宪法解释的创造性 |
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案），从而使得原本只是限制联邦政府的权利法案也被用来约束州政府。由于既不存在立法机构对宪法的明文修正，也不存在案例法的历史基础，“吸收”过程是宪法领域内“法院制法”（Judicial Law-making）的典例［6］。因为法院制法是具有创造性的宪法解释的自然延伸，因此选择性吸收理论是最高法院的宪法解释具有创造性的一个典例。
《第14修正案》通过之初，最高法院拒绝承认《第14修正案》。在1947年的一个有关《第14修正案》的案件中，布莱克大法官提出了“全部吸收理论”，认为《第14修正案》吸收了全部的权利法案，从而使得州政府也同样受制于《权利法案》。虽然，最高法院有时承认全部吸收理论，但是成为通说的却是由布伦南大法官在1960年提出的选择性吸收理论，该理论认为，应当由最高法院有选择地逐条吸收《权利法案》［7］。从选择性吸收理论所吸收的《权利法案》的数量来看选择性吸收理论截止2004年所吸收的权利法案的条款可参看：张千帆西方宪政体系：上册（美国宪法）［M］北京：中国政法大学出版社，2004：262，虽然最高法院并未承认全部吸收理论，但是选择性吸收理论的效果与全部吸收理论的效果相差无几。从最新的宪法案件来看，选择性吸收理论并未停下它的脚步。最高法院在2008年的海勒尔案［8］中认为《联邦宪法第二修正案》保护公民基于自卫的持枪权，紧接着在2010年的麦克唐纳案［9］中，最高法院就运用选择性吸收理论吸收了《第二修正案》，从而使得州政府也不得侵犯公民基于自卫的持枪权。
《联邦宪法》限制联邦政府，《州宪法》限制州政府。这一宪法原则看起来是正确的。原因有二。第一，是美国人民而不是州政府起草、批准、通过了宪法；第二，虽然《联邦宪法》在个别情况下也明确规定了限制州政府的条款，比如第1条第10款规定，无论何州不得缔结条约、结盟或加入联邦……,但是，由此我们应当得出结论：没有明确规定限制州政府的联邦宪法条款应当是仅仅限制联邦政府的，而不是州政府要受到权利法案的全面限制。然而，最高法院就是这样做的，他们通过选择性吸收理论，吸收了几乎全部的《权利法案》，使得原本只是限制联邦政府的《权利法案》也用来限制州政府。这是典型的法院制法，其在具体的宪法案件中就表现为最高法院上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] ... 下一页 >> |
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