［论文关键词］ 独立董事；本土化；公司治理；剩余控制权

［论文摘要］ 独立董事制度作为“舶来品”，并不是一剂灵丹妙药，在中国上市公司大股东滥权、中小股东保护机制缺失等治理背景下，独立董事的独立性、行权能力及激励约束机制均存在一定的问题。独立董事可以看成是剩余控制权进一步社会分工的结果，股东拥有终极控制权,独立董事为上市公司的职业监管者，监管的对象是代理问题，而其本身与股东、政府、公众、董事会构成复杂的委托代理关系。因此，独立董事制度本土化的过程就是解决独立董事与本土上市公司各利益主体间的代理问题。

中国上市公司存在诸如大股东侵占和挪用上市公司资金、大股东欺诈中小投资者、上市公司虚假陈述、信息披露失真等问题，严重影响了证券市场秩序。为提高上市公司的治理水平，中国开始探索引入独立董事制度。但值得关注的是，这个“舶来品”在中国当前资本市场并不十分发达、法律制度并不规范的环境下执行效果并不理想，存在“水土不服”现象。因此，如何在中国公司治理环境下完善独立董事制度是一个值得探讨的问题。

一、中国引入独立董事制度的背景

中国的独立董事制度是一个法律移植制度，独立董事制度建设的历程典型地表现为法律移植的过程。各国的法律移植的动因一般情况下都是源于对自身法律制度的缺陷感，而中国引入独立董事制度的动因源于对中国上市公司治理制度安排不能有效解决公司治理中的现实问题，具体表现为以下三个方面。
（一）控股股东滥权与中小股东利益保护机制缺失
中国公司治理结构的现状就是股权的高度集中，国有股占控制地位，上海证券报2004年5月披露中国上市公司国有股约占64%。LOCALhOSt虽然这两年情况有所变化，但股权高度集中、大股东占控制地位仍为主要现象。在“一股独大”的股权结构中，控股股东不仅可以凭借“资本多数决”原则影响甚至直接决定股东大会的决议，更可以选择代表自身利益的董事进入董事会，从而影响董事会对经理层的选聘。控股股东直接操纵公司的一切重大事务，擅权专断，高层经营管理人员惟大股东之命是从，董事会决策就只会从大股东利益出发，损害甚至侵犯中小股东的利益，董事会变相沦为大股东控制、操纵上市公司的工具。为提高上市公司董事会的独立性，保护中小股东利益，同时也是顺应国际潮流，中国试图引入地位、财产和人格都独立于上市公司的独立董事来代表中小股东的利益。引入独立董事制度有利于防止大股东滥权或“内部人控制”，在一定程度上制约控股股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东利益的行为，从而保护了公司利益。
（二）董事会结构失衡
董事会是公司常设决策机关，是公司治理的核心。而董事的素质和董事会的构成决定了董事会的功能能否得到有效发挥。中国不少上市公司董事会都存在结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题，表现在：（1）目前中国上市公司董事会成员中内部董事比例太大。一项调查表明，中国20.4%的上市公司董事会全部由内部董事构成，78.2%的上市公司董事会中的内部董事超过一半[1]。（2）中国董事会中普遍存在着董事长和总经理兼任的情况，董事会的其中一项职责就是监督制约管理层。现在监督者和被监督者由一人担任，自己监督自己显然不现实,导致上市公司董事会对经理层的监督形同虚设。而独立董事不仅是独立的监督者，也往往是某方面的专家，他们可以超脱于局部利益之上，站在更高的专业角度考虑问题，提出更加科学、可行的建议。中国目前迫切需要这种独立的“外脑”资源来解决董事会结构失衡问题。
（三）监事会失效
监事会是中国公司内部对公司经营管理活动实施监督的专职监督机构，《公司法》明确赋权监事会监督董事会和经理层的业务活动，与董事会和经理层形成制衡关系。但从中国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。在中国企业现有的组织机构中，监事会只是一个摆设而已。截至2001年4月25日，对沪深两市共有1 073家上市公司年报统计发现，有332家公司的关联企业存在侵害上市公司权益的现象，约占年报公布总数的31%。但各个公司的监事会公告几乎都用同样的文字写着：“本着对全体股东负责的精神，监事会认真履行了自己的职责，对公司的财务状况，对董事、经理及公司其他高级管理人员执行公司职务的行为，进行了相应地检查和监督，没有发现违反法律、法规、公司章程或损害公司利益的行为。”[2]

二、中国独立董事制度实施中存在的问题

独立董事制度的实施在一定程度上保护了中小投资者的利益，提高了董事会的独立决策能力，但由于独立董事制度作为“舶来品”，在中国资本市场不成熟、证券市场不规范和上市公司股权集中等环境下，独立董事制度在中国的实施存在着“水土不服”现象。
（一）独立董事的独立性问题
独立性是独立董事的根本特性，在董事会成员中引入一定数量的独立董事,可以从独立的角度帮助公司进行决策,以维护公司的整体利益,保护中小股东的权益不受损害。理论上讲,独立董事制度设计是为了在董事会内部监督制衡,完善上市公司治理,将控制权转移到代理问题更小的独立董事那里。经理人的独立董事,其本身首先是代理问题的一部分[3]。独立董事制度可以认为是社会分工导致企业的监控权由专业的独立董事行使。要保证独立董事的独立性,必须有一套科学完整的选聘激励机制。但目前，中国上市公司的独立董事受到选聘机制、以及在董事会中所占比例的影响，独立董事的独立性大打折扣。中国独立董事很多是由政府部门任命的，或由上市公司大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过。中国首份《中国独立董事调查报告：中国独立董事生存现状》显示：有63%的独立董事为上市公司提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名，由上市公司证监会及其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例很小[

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