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法律思维导论:论法律规范的意义和结构           
法律思维导论:论法律规范的意义和结构
我们的兴趣。我们又触及到一个困难的法哲学当然是普通哲学问题。有些哲学家说过,对于应然不能再说什么:这是一个最后的不再可定义的基本概念,一个范畴,一个我们思维的源头方式。其中,构思精巧的道德-文化哲学家乔治·西梅尔(georg simmel)代表了这一立场。应然是一个范畴,它附属于观念的实质意义,指派给观念对于实践的具体地位…不存在应然的定义…应然是一个思维形式,一如将来时和过去时。10 另一些哲学家强调,应然是意然(wollen)的表示。因而,艾斯勒(eisler)在着名的哲学词典中说道:应然是意志的关联物,一种由一个(他人的或自己的)意志所决定的要求之表示,11 以及在他的哲学小词典中写道:应然是一个意志的独裁者…它从一个高一级的意志转向一个低一级的意志。12 如果人们想到,一个指向他人行为的意志的表示,叫作命令(imperativ),那么,人们便能与艾斯勒一道前行:你应该是命令式的。然后,我们能说,作为指向他人行为的应然规范的法律规范是命令。但是最后,人们也能尝试着借助价值概念来解说应然概念:只有一个行为的执行被评价为积极的,它的缺失被评价为消极的,此时,那个行为才是应然的。13在此我们不能深谈。

现在,我们又一次联系到法律规范是命令这一表述。14这是在下列意义上理解的:法律规范表示出法律共同体及国家及立法者的意志。这一意志指向有义务服从法律者(rechtsentworfen)的具体行为,为了影响具体行为,意志要求这一具体行为。只要法律命令有效,它就具有约束力。因此,义务是命令的关联物。人们从中得出一种理论,即所谓命令理论(imperativentheorie),其观点为:据其实质,法律由命令且仅由命令组成。如果人们正确地阐释它,且未夸大它,这一理论也是对的。当然首先这一理论与法典中的语法条文无涉。因为各种规范由于语法技术的原因,多数是不独立的。它们只是通过相互的接合而产生一个完整的意义。法律艺术的一个重要部分存在于这一接合中,我们将在后面看到这一点。我们仅先举一例。当德国民法典第227条与刑法典第32条一致地提供了正当防卫的法律定义时,即正当防卫是为了避免自己或他人受眼前的不法侵害而为必需的防卫,那么,这个概念的规定没有独立的意谓,而只是在关联着对法律的进一步解释时才有意义,即由于正当防卫所作的行为不是违法的(及不是不法的)。然而,这一解释也还不是独立的,而仅应理解成对禁止和可刑罚性表示的限制:伤害他人,杀死他人,伤害他人的身体,侵犯他人自由,等等,一般上是禁止的和可刑罚的,在正当防卫的情况下,例外地是允许的。那个着名的说法不禁止的便是允许的(was nicht verboten ist, ist erlaubt),也可以被倒过来:允许的便是不禁止的(was erlaubt ist, ist nicht verboten)。15 因而,不仅法律的概念规定,还有允许,才是不独立的规范。它们只是在关联着它们解释或限制的命令时才有意义,一如相反的情况,这些命令也只有藉此才是完整的:人们还通过法律定义和限制,通过允许以及其他的例外来考虑解释。法律秩序原本的意义

承载者,是由法典中的语法规范制作并建构的禁令和指令,它们针对的是有义务服从法律者,另外还应把国家组织算在内。16

同样的说法也很大程度适用于否定的法律结果,一如我们已在违背法律和习俗的法律行为中了解到的。如果德国民法典将这类行为解释为无效的,并因此否定了从中产生出义务,那么,对此只是说,给付的指令例外地未实现,这一指令一般通过法律行为,如一个买卖合同或一个服务合同而成立。因而,给付的指令又为关于法律行为无效的规则所限制。

但是,这有些与对法律命令的事后否定不同,事后否定是明示地或默示地废除命令。17 例如,假如人们再三要求废除堕胎禁令,那么,这意味着撤回一个命令。这本身本来既不是一个命令,也不是一个命令的组成部分。有义务服从法律者的意志受命令的约束,他将在废除性的法律规范中获得自由。然而,假如堕胎禁令将仅在一些案件中被突破,如为了拯救怀孕者的生命或健康,妇科医生中止妊娠,那么,这又仅涉及一个非独立的、有限制的允许规范(erlaubnissatz),作为例外,允许规范可以补充普遍地继续存在的堕胎禁令。

不过,命令理论在其基本点上,需不为非命令的废除性的法律规范之存在所迷惑,条件是,废除性的法律规范只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能,不在对象本身中掺进新一类的法律规定。借由废除性的法律规范,具体的行为方式从法律的统治中解脱出来,且被指向法律无涉之领域。然后所存留的东西,也仅是各种命令。

我们还必须特别关注一类法律规范,即原本为主体权利的给予性权利的法律规范。18在一个新视角下,我们继续对此进行上面已开始的关于权利与义务的关系的思考。一些有关给予(gew?hrung)的经典的例子是宪法基本权利的保障,一如我们在我们的基本法中所看到的,和民法对财产权,财产权的内容和保护的规定(德国民法典第903条及以下,第985条及以下)。法律的语言习惯对客观法律(objektives recht)与主体权利(subjektives recht)作了区分。客观法律是法律秩序,即法律规范、法律条文的总和,我们刚才把法律规范理解成命令。主体权利是资格(berechtigung)。不过,如果我们认为,主体权利通过给予的法律规范被创立,那么,这类给予便属于客观法律,因为它们的确是法律规范。但是,如何比较给予的法律规范与命令的法律规范呢? 为回答这个问题,我们还必须详尽一些探讨主体权利的本质。主体权利首先比纯允许更丰富。一种允许,如在正当防卫中伤害侵犯者,可属于各种不同伤害禁令的例外,并在此点上将只具有消极意义。相反,一种主体权利的给予,如财产权,意指有些积极的意义。在此,权力界限被赋予了有资格者,以便他能在其权力界限内看到其个人利益。因此,恩内塞鲁斯的曾多次被引用的教科书说道:主体权

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