法律思维导论:论法律规范的意义和结构 |
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利在概念上是法律权力(rechtsmacht),法律权力经由法律秩序被赋予给个人,根据主体权利的目的,是满足人的利益的手段。恩内塞鲁斯为这种主体权利,除了法律的指令和禁令外,另提供了给予。每个完整的法律规范包含一个指令,然而常常还有,甚至首先有一个给予。因此,假如法律仅由指令组成,那么,这虽然可能对他人有好处(例如,冬季在冰上撒沙子的指令对街上行人有好处,或者,安排某一福利机构的命令对公众有利;即所谓的反映reflee,),…但是,实现指令的权利可能从仅对他人的指令中产生;对此,需要给他人提供给予的权利…给我以财产权的法律规范,不仅扩展到妨碍我控制财产权的他人,而且同时还给我控制财物权,这是在我自己能要求在控制中不受妨碍之意义上。19 因而,法律的这一积极方面显得完全遮盖了法律的命令理论。在着名的对这一理论的批评中,宾丁(binding)曾说道,根据这一理论,主体权利仅仅是规范圈中心的一个洞。20 命令理论是法哲学悲观主义之一种。如果依叔本华(schopenhauer)--哲学悲观主义的经典代表,地球上的一切快乐(lust)只是存在于不快(unlust)的缺席中,所以,根据命令理论,一切积极的东西,给予权利的东西,只是由于命令存在于非约束之存在(nichtgebungensein)中,存在于持续的要求,严格的实然中。人们只是在失去了纯消极自由时,才感觉到纯消极自由,人们只是在朝气、健康、精力慢慢消逝时,才赏识朝气、健康、精力,与此一样,人们只是在命令日益损害自由时,才还感觉到权利给予的幸福。只是在总体国家的桎梏中,人们才重新赏识丧失了的基本权利和自由权。然而,相同的假定并不能导致正确地理解命令理论。命令理论完全没有否认法律给予一些东西,完全没有否认这带来非常积极的功效,并促成可感受到的幸福。主体权利有时是积极的。但是,命令理论将证明,法律只有通过巧妙地运用命令才能达到积极的效率。所以,能被当作主体权利的典范的财产权,其给予是通过且仅通过此方式:禁止任何人妨碍财产所有人享用属于他的财物,也即盗窃、抢劫、扣留他的财物,败坏他使用财物的兴致,等等,还有,指令那些没有特别的合法要求(rechtstitel)占有他人财物的人,将财物返还给财产所有人,尤其是指令司法机关,基于财产所有人的要求提供帮助,实现那些起码的指令和禁令。21 没有所有这些命令,一切仍然如此明确的郑重的财产权的给予,是无意义、无实在性的。这同样适用于一切其他的主体权利。因此,在这一视角下,主体权利的给予,对于一个特殊形成的命令的情况,在根本上,是一种 表达方式。应强调,主体权利并非处处萌发于由法律发号施令的地方,而仅生发于法律命令是这样形成和协调安排的地方,即每个我们称为主体权利的权力状况,产生于那些合规定的(bestimmungsgem?ss) 法律命令。凯尔森对此作了这样的表述,他说:一种资格(berechtigung)的存在是发生在这种时候:在有不法结果的情况下,一个针对此结果的受害人的意思表示被接受,受害人由于不法行为构成侵害到他的利益,这种意思表示采取的是起诉(klage)或申诉(beschwerde)的形式。所以,主体权利不是独立地对立于客观法律,并且主体权利与客观法律的二元论被废除了。22 在存在主体权利的地方,也是它们被给予的地方,因为它们经由颁布命令被给予。一如主体权利可能是另外的情况,因为主体权利本来拥有不外为通过被认可的命令权力(befehlsgewalt)赋予自己的能力。法律一直所达及的,主体权利通过合理的利用命令权力能实现。法律并不拥有全是主体权利的口袋,为了在民众中传撒各种资格(berechtigung),在这个口袋里法律伸手可拿。一切权利的难点在根本上基于它的相对贫乏。因为各种资格只能被给予,同时他人被加于各种要求和义务--这也仅关涉保护和节制的义务,那么,主持正义,要比将涉及分配现有的丰富的各种资格更加困难。比起被迫加于一个子女有义务为其他子女谋利,要公正地在其子女间分糕点,之于一个母亲,也要容易一些。从这里也再一次落到单纯的允许与主体权利的给予之间的区别。禁令将受制于每一个允许,因而,命令失去了优势。相反,在主体权利的新给予的地方,例如在近代发生了着作权的导入,命令不可避免地增加了。命令消融得愈多,允许的王国延伸得愈广。相反,主体权利的存在总是只能紧跟禁令和指令的 存在而拓展。23 因而,假如我们允许毫不犹豫地把十分重要的法律规范首先称为命令,那么,我们仍不愿忘记,立法者的命令性意志不是无约束的意志,不是任意。法律的指令和禁令植根于所谓评价规范(bewertungsnormen)。24 简言之,它们基于评价,基于公道和非公道。道德理论家约德尔(jodl)十分正确地说道:每个命令业已是判断请求者获得一个特别的和固有的价值的必然前提,因此,命令同样被需要。25 犯罪学家梅茨格尔(mezger)也正确地阐释说:作为决定规范(bestimmungsnorm) 即命令的法律,没有作为评价规范的法律,完全不可思议,作为评价规范的法律是作为决定规范的法律的绝对的逻辑前提…因为谁想决定某人的什么事情,他就必须先知道,他将为某人决定什么:他必须在决定性的实在意义上评价那些事情。作为决定规范的法律的逻辑前提(prius),处处是作为评价规范的法律,作为客观生活秩序的法律。26 至少,当在法律中未发现专制的意志情绪,而是看见明智的界考的结果时,人们必须承认这些遑论是正确的。那么,例如堕胎将并非偶然地被禁止,而是因为人们把正在成长的生命评价为神圣的和不可侵犯的,并且使之得到法律的保护,以免除在来自怀孕者或第三者的冲突情势中所遭到的危险。只有在其他的利益应优于萌动的生命时,另外的评价才可能发生,然后便同时产生禁止堕胎的例外;在这个意义上,在我们的例子中,医疗的指令被认作中止妊娠的重要依据,即目的是在怀孕者同意下防止严重地损害怀孕者的生命或健康(刑法典第218条第a款)。27 因此,禁止堕 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页
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