之于今天的法律,所谓的合法律性原则源于:以追究刑罚为职责的检察院,有义务依照刑事诉讼法,因一切可追究犯罪行为而采取措施,只要提出足够的事实论据,且在法律上只能这样决定。这同样适合按照法律避免犯罪行为的严格的命令。至少,带给法律共同体一些积极的责任,如纳税,容允剥夺财产等,是绝对的义务。但是,人们不得不履行通过意思表示,尤其是签订合同而承担的民法义务,也是绝对的指令。然而,我们首先有自由,是否甘愿由于意思表示,签订合同而受约束。我们在一定范围内掌握着权力,去利用法律规则和规定,作为实现合目的的建构我们生活关系的手段。但假如我们受某种约束,那么,我们就绝对地被要求去履行我们承担的义务。那个着名的原则约定必须遵守(pacta sunt servanda)因此也是一个绝对命令,它更多地被视作属于自然法。
然而,法律命令是在完全不同于康德术语的意义上是假定的。它们不是在这种意义上:当我们想达到一定目的时,我们必须服从某些规定,在此,除了目的本身外,没有什么法律约束我们,而是在那种意义上:它们受具体的条件的约束,这些条件部分是明确的规定,部分是默认的假设。当我们已在上文(第18页)把法律规范称为假定的应然规范时,换句话说,法律规范与假定的命令意义相同。每一法律规范在具体的意义上是一个假定,因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。38 例如,如果勿杀的前提是不考虑它的绝对性特点:存在着一个正常的情势,那么,不存在例外情势,如正当防卫状况或出现有法律效力的死刑判决或战争。因而,勿杀终究指:如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的进行,违禁者应被处死。这是一个在假定上来理解的命令。为使之不与康德意义上的假定的命令弄混,人们可以标称它为条件的 命令。39 很难想像一个似乎不以这种方式为条件的法律命令。但现在正如一个逻辑学家在所谓的假定的判断(如果a,那么b)中区分前句(vordersatz)与后句(nachsatz),我们因而也必须在条件的法律命令中区分前句与后句。前句包括前提,命令依赖于它的既存,后句包括命令本身。40 法律者称前句为行为构成, 后句为法律结果,在此,在后一关系中,当思考法律结果安排,责任的应然,容忍或疏忽(参见上文第15页)。
另外,在个案中,什么当考虑为行为构成, 什么当考虑为法律结果,可能是有疑问的。当德国民法典第823条说:谁故意或过失非法地侵害他人的生命、身体、健康…其他权利,谁有义务赔偿他人由此产生的损害,那么,人们能提出疑问,由此产生的损害这个说法是否原本属于行为构成还是属于法律结果。正确的答案是,它在这里属于行为构成,一个具体的损害已产生,相反,同样必须对损害进行赔偿属于法律结果。因为涉及到应然受制于那种情势的一切东西属于行为构成,决定着应然的内容的东西属于法律结果。
关于行为构成,还有一些要说。首先是,它不仅仅能由积极要素构成,正如我们先前有关命令的例外的例子显示的,它还能由消极要素构成,即归属于它的,不仅可能有外在感觉上看得见的要素,还可能有内在心理上的主观要素(例如德国民法典第823条中的故意的),或者,在它那里,人们除了说明性的,即所谓的描述性的特征外 (例如,侵害生命),还能发现有关价值的,规范性的特征(例如,德国民法典第826条中的违反善良风俗)。现在,我们不再细致探究这些区别。但至少对于这些区别的个别方面,我们将不得不回头来研究。一个极其精致的教育已告知了刑法学中的行为构成学说,它部分地关联着那个着名的,同时也在基本法第103条第2款中书面确认的原则:无法律基础不罚(keine stafe ohne gesetzliche grundlage)! 这个最新的原则,也就引起了刑法规定必须相对具体地规制各种行为构成,惩罚的法律结果命令与其相连。41另一方面,在各种法律行为构成中,那些民法的行为构成发挥着特殊的作用,他们包括意思表示,例如,尤其是所有以合同缔结为对象的行为构成(例如,德国民法典第652条:谁允诺对介绍缔约机会或介绍合同支付佣金……;经纪人合同)。这类行为构成,就像已提及的,也就使根据我们的意志去塑造我们的生活关系成为可能。它们使私人自治成为可能,且因此使法律命令以一种我们可以怀疑法律命令的绝对特点的方式听命于我们。这显得是这种命令的意义。那么,假如我们意欲达到某个目的(例如:介绍缔约机会),我们就必须通过相应的意思表示对对方的付出负有义务。然而,仍要继续考虑,最终,通过意思表示建立的义务本身是一个命令:缔约自由,履约则非(contractus ab initio voluntatis est, epost facto necessitatis)。42
在我们继续往下讨论之前,仍必须特别强调的是,不仅行为构成,还有法律结果指令,都是作为法律规范之要素的抽象-概念的构成物(abstrakt-begriffliche gebilde)。一如逻辑意义上的假定判断由概念组成,一个条件式的法律命令由前句和后句组成,因而,行为构成和法律结果作为法律规范的要素,不允许与具体的生活的行为构成和具体的法律结果(当它依法律规范作出时)相混淆。为此,人们清楚地称具体行为构成为生活事实行为(lebenssachverhalt)。遗憾的是,对于具体的法律结果没有特殊的称法。我们的刑法典一直在努力对法律结果明确地作出抽象与具体的区分,其方式是,把在法律中抽象预设的刑法称作为有威胁的刑罚,相反,把在具体中的,即在个案中的被分配的刑罚称为应得的刑罚(verwirkte strafe)(例如刑法典第52条,53条)。那个刑罚威胁在此非常不具体。所以,例如罚金经常简单地、没有对数额有详尽说明地施以威胁,只要最低和最高的界限出自一般规定即可(参见刑法典第40条及下条)。相反,应得的刑罚在原则上会有具体的规定(例如罚金为20天的收入,法院决定其天数)。一个例外是,少年刑法可能无具体期限(有一定限度)。
只要人们注意在抽象与具体的区
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