侵权行为地或者被申请人住所地法院提出; 当事人在诉讼中申请行为保全, 应当以本案法院管辖为主, 以纠纷发生地、侵权行为地或者被申请人住所地法院管辖为辅。
(三)行为保全的担保
行为保全的适用, 必然导致争议未解决前对被申请人先行产生不利, 因此根据利益均衡规则, 就需要有相应的制肘来平衡这种法益的倾斜。借鉴各国通行做法, 就是法律规定原则上申请行为保全时申请人应当提供一定担保。法院坚持奉行申请人提供担保的金额应与保全的金额相当的原则,易造成保全程序启动困难,同时立法上并没有规定具体担保形式,实践中法院各行其是,也成为保全程序启动另一障碍。对于担保采取一刀切的规定方式欠缺科学性。美国法律认为, 在原告贫穷或为公共利益而起诉的情况下,法官可以要求申请人提供零担保 (即无需提供担保)或者仅是名义上的担保, 这一点值得我们考虑和借鉴。[vi]笔者认为担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定担保的数额, 原则上应相当于因申请保全
可能造成被申请人的经济损失。因保全的非金钱特性,行为保全不允许反担保,除非申请人自己向法院申请解除或其未在行为保全后的法定期间内向法院起诉而导致保全措施的自动解除, 否则在保全期间内, 保全措施当然有效。
(四)行为保全的责任
在被申请人拒绝履行行为的情况下,只能依靠间接的强制方法来执行,比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理,大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等,比如我国海事诉讼特别程序法第59条之规定被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施(罚款;拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任),完全可取。
行为保全制度在我国立法中首次明确提出,意义深远。随着司法实践中保全案件的激增与案件类型的多元化,行为保全制度将在民事诉讼制度中大放异彩,随着其架构的成长和成熟,发挥其应有的作用。
注释:
[i] 冀宗儒: 《民事救济要论》,人民法院出版社 2005 年版,第 87页[ii] 沈达明: 《比较民事诉讼法初论》( 下册) ,中信出版社 1991 年版,第177 页。
[iii] 李仕春.民事保全程序基本问题研究.中外法学.2005(1).[iv] [德1拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社2003年版.第143页[v] 刘学在:《财产保全管辖制度的缺陷与完善》, 载《中南民族学院学报〈人文社会科学版〉》2001 年第 5 期, 第 24- 26 页。
[vi] 王福华:《民事保全程序中的程序保障》, 载《法律科学》2002 年第 6 期。
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