生的事)或者即将发生的事是否符合人们的理想做出判断。规范论(normativism)是价值主张的学术表达术语。
接受了某事的确存在(或不存在)的经验论主张,就必然要引申出对实际条件的好坏做出判断的价值主张。即便是程序法也有一个规范性的成份。然而,就目前的讨论目的来说,更容易把规范论概念局限在实体法中的政治哲学或伦理学规范范围之内。
据说,政治哲学中只存在两个问题,即:“谁得到了些什么?”以及“谁在向谁发号施令?”这一说法并不十分准确,但却是一个相当不错的实用讨论起点。第一个问题与物质资料以及权利和自由的分配有关。人们拥有财产的基础应该是什么?人们应该享受怎样的权利与自由?第二个问题涉及的是另外一种资源即政治权力的分配问题。……政治权力包括向他人发号施令的权利,以及对违背指令者实施惩罚的权利。谁应该拥有这样的权力呢[4]?
这样的规范都在诸如宪法或刑法等公法中得到了明确的体现,但它们也是侵权法、财产法、合同法以及其他私法性质的实体法的核心内容。法律存在的目的就是要确保某种价值的实现。政府将为法律提供强大的后盾,以确保这些价值在共同体的现实生活中得以体现。规范论的主张将会是:“正在发生的事之所以不理想,是因为另外一个可替代的事将会带来更佳效果。”规范论的反驳性主张则试图提出这样的驳斥性观点:“正在发生的事之所以不理想,是因为它与另一个可替代的事一样好或优于后者。”或者他们还会提出这样的竞争性论点:“规范论判断本身就不理想,因为它转移了人们对截然不同的且更为重要的规范性探询活动的关注”。规范论主张所涉及的是对问题的追问。
三、行为主张(工具论)
行为主张(assertions about action)讨论的是法律对社会的影响力问题。工具论(instrumentalism)是其学术表达术语。当我们接受了某事的确存在(或不存在)的经验论主张,并进而接受了实际条件问题(是否理想)的规范论主张,法学理论中的工具论探求改变法律体系以便创造更理想的实际条件。工具论的主张将会是:“新的法律法规将会有效地用更为理想的事物来取代正在发生的错误事物”。工具论反驳性观点将会试图做出这样的驳斥:“新法律法规什么用也没有。”或者他们会持怀疑论的态度;或者是指责改革方案的成本过高、缺乏效率以及简直就是在胡闹等。上述的最后一种观点将会是:“新法规将突然打断理想事物的发生。”工具论主张所涉及的是对结果的追问。
当然,这三种法学主张并不总是严格依照上述顺序依次出现在法学对话之中,而是呈现出动态的、互动的关系。问题主张或许会为经验调查设立新一轮的起点,如此等等,不一而足。

四、法学对话的批判与伦理走向
为何试图以这种方式来对非概念法学中的上述三种主张形式做区分呢?理由是:为了在法学对话中更好地遵循业已完成以及尚未完成的事业。但又产生另外一个问题:法学对话的目的应该是什么?在这一点上,这个问题有助于唤醒人们对非概念法学的证伪性特点的注意。如果对话是经得住考验的,那么我们就坚决认为,关于法律是(或者应该是)什么观念的形成应该得到测试,并在这种考验中得到巩固,惟有如此,关于事实、价值与行为的相关主张才可以全部具有说服力。③所有那些拥有杂乱无章的法学对话的个体反对者,都将有可能看到对话(或争论)的积极性和协作性——甚至是利他性。在理想状态下,提出主张的发言人自己也仍然处于对问题存疑的过程之中,因此,发言人需要在对话中求助于他人来帮助自己回答这些疑问,即他或她的主张是否可以证伪。法学对话中几乎很少有理论能幸免于此,大多数理论都将要具有开放的证伪性。
从这些观点出发,或许十分合理,它们显然将我置于和众多其他作者意见不一致的境地。例如,其他作者会认为,后现代主义者并不同意这样的观点,即法律是理性的、进步的概念。而且,通过坚持有说服力的规范论——以及经验论和工具论的主张,我的观点也与许多法律和经济活动相左了。
附录:后现代主义引论从艺术领域开始发端的后现代主义,如今已成为包括法学在内的众多理论领域中的一支批判力量。因此,我在本文中增加了附录部分来专门讨论后现代主义。我并不是第一次在自己的著述中提及后现代主义问题,实际上,每次提及它的时候,我都感到有些不安,因为“后现代主义”这个术语一直困扰着包括我在内的众多国内外法律学术工作者。我曾试图在脚注部分对后现代主义进行解释,但最终还是放弃了这样的念头,因为脚注部分的内容如果太长,会破坏读者对正文的阅读。因此,这个附录部分是我试图强调后现代主义问题的一个重要组成部分。
从很大程度上来说,后现代主义是对现代性(即modernity;本文按照一贯做法,将其译成“现代性”,但在西方文化中,该词实际上指的是我们中文中所说的“近代和现代”——译者注)的批判和拒斥。大约开始于中世纪末期的现代时期,标志着西方文化的绝对主导地位开始成为历史。有一种说法是,“早期人类学家的创世学说,开始形成为一种掺杂着唯名论神学的消极理论的燃烧说”,这就导致了“我们称之为现代性的文化爆炸”的出现。理性是现代性的关键。而且基于对理性权力的信仰,现代性对世界持长久的乐观主义态度,并相信人类进步的观念(人本主义)。
不仅后现代主义者认为现代性目前已处于一种危机状态,而且很多持现代主义信仰的人也断言,人类遵照理性获取进步的状况已经发生了动摇。例如,看一看整个20世纪,进步观念在美国是怎样衰落的,就可以窥其一斑了。在20世纪初期,进步观念为现代主义者的乐观态度提供了强有力的说明,并似乎合理地宣布了进步的不可避免性。到了20世纪中期,这一局面就逐渐变得复杂且困难重重;进步不再被认为是十分确定的事。现在,随着20世纪的结束,我们不得不去说服人们相信:进步是可能的。
而且,人们已开始不断怀疑现代主义的理性基础是否充分。这其中就包括对这一具体问题的关注,即在将前现代时期的价值链“禁忌”斥责为非理性因素之后,保

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