高度的网络化,这是商事交易的表现;相反,民事交易还保持着“一对一”的交易方式。所谓“牵一发而动全身”用在商事交易场合是再恰当不过的了。
“任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖链中的一环。无论在哪儿出现一次障碍,整个链条都会发生震荡。因此,面对这种影响极大的障碍,法律交往的安全性也就关系到交易成败”[4]。郑玉波指出:在现代社会,“法律乃趋向尊重动的安全一途”[5],而安全在现实生活中是一个相对概念,它是我们未遭遇或摆脱风险的状态,因此安全往往由风险来界定和把握。交易安全的本质规定性是风险转移,即由谁来承受交易带来的风险。“风险是指容易受到某一过程或活动带来的伤害。风险的程度决定了伤害的概率和严重性。既然人们可能受到各种各样的伤害,大多数人在大多数时间都处于某种程度的风险之中”[6]。基于社会的发展与人们认识程度的提高,风险及其消解也趋向于实证化,但是风险的不可避免性又使得风险的消解往往成为一个风险转移的问题。风险的转移越过社会事实而进入市场伦理领域是一个牵涉移转过程中的正义分配问题,此时法律便开始介入。“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”[7]。与民法比较起来,商法在交易领域奉行外观主义方法,以保护交易安全与相对人的利益[8]。
3 外观主义与理性的风险分配
外观主义方法又称客观主义方法,是指在民事、商事交易中,立法要求以行为人的外观表现为基准,来确定其行为所应产生的法律效果的方法。外观主义包括以下内容:首先,意思与表示不一致时,以表示为准;其次,行为人有表示时,应就其表示负担责任。各国在商法理论与实践上都承认外观主义的存在:日本称为外观主义,德国称为外观法理,英美法国家则称之为禁反言。该方法的逻辑关系为:当行为人一旦将其交易意思表达出来,该意思已经在相对人的心中形成了一定的预期,则所表达出来的意思开始约束行为人,行为人就不能再以该表达出来的意思违背自己真实的意思而反悔或者撤销该表达出来的意思,以保证相对人的预期得以实现。该方法存在之理由如下:
第一,该方法的产生是历史发展的必然结果,该方法主要用于对意思表示效力的认定方面。针对行为人意思表示真实与否所产生的纠纷,各国相关法律向来有2种判断依据,即意思主义与表示主义。意思主义认为,法律行为之效果应依照行为人之主观意思决定,不允许就行为人表示之外观进行推断。如意思与表示不一致时,则意思表示原则上无效;表示主义则认为法律行为除行为人的主观意思之外,应以其外在表示作为决定其效果之主要根据之一。意思与表示虽不一致,但有表示之外观,则意思表示原则上仍为有效。民法趋向于保护行为人之利益,注重意思主义,意思与表示不一致时原则上无效。商法则采用外观主义(表示主义),而不采用意思主义。从司法角度讲,前者称为客观解释,后者称为主观解释。
意思主义与表示主义分野的标志是《法国民法典》与《德国民法典》的相继颁布。《法国民法典》的产生时代可以说是一个民事社会,民事社会主要保护每一个民事人的真实意思;但到了《德国民法典》的产生时代,西方已经进入商事社会,民法也不得不受到商法的影响。这样的结果是,真意从社会的主流开始隐退,而以保护交易安全的表示主义开始占上风。
第二,就民事、商事交易而言,意思主义或主观解释在司法实践中会遇到一定困难:首先,内心是一种不能直接观察的心理状态,内心与行为之间并无惟一和确定的关联。法官要认定一个人的内心状态,要么像心理学家一样对当事人进行临床心理诊断,要么推己及人地进行推测。这样既会提高司法运作成本,加大当事人的支出负担,又会损害交易自由,违背当事人的意愿。其次,一旦走上法庭,当事人说谎的几率较大。双方会出于利益对自己的真意作种种不同的解释,这给认定工作造成阻碍,带来实际结果的不确定性。但是,如果采用表示主义或客观解释,其优点是非常明显的。外观主义可以有效地遏制法官的自由裁量权,保护当事人交易的自由。尤其是近代以来西方社会一直奉行市民社会与政治国家的分离,成就了私人生活的自由。

政府的职责是认可市民社会私人之间所形成的规则,并将其用成文的形式确定下来,以实现公平正义。法官在适用法律时基本宗旨应该是还原事实的真相,不能掺杂自己的判断,但是如果采用意思主义,就极有可能致使当事人的意思变为法官的意思,从而损害当事人的利益。不管是主观方法还是客观方法,最后都要落实在当事人的意思上,由于意思难以捉摸,所以美国合同法学者chafee认为:“当事人的意思,在很大程度上是法官的意思”[9]。这样,就会从尊重当事人的意愿出发,走向当事人意愿的反面。摆脱意思认定困境的方法就是用一个当事人意志之外的客观外在形式作为标准,就象耶林所说的那样:“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹。……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础,据此也是有关自由本身的基础”[10]。
第三,在法律行为效果的认定方面,外观主义比较便利,可以缩短纠纷解决的时间,节省当事人的诉讼成本。因为相对于外观主义而言,意思主义主要关注表示的内容,而表示裸露在外面,一般容易为交易相对人所知晓。
第四,外观主义在商法中的普遍推行,可以有效保护相对人及第三人的预期效果,减少交易中的预测成本。在促进商事交易快速、便捷的同时,外观主义也可以消除行为人内在心态难以准确测定的弊端。各国承认善意取得制度的目的就是为了消除交易行为中的不确定性。权利状态比起占有状态更加难以把握,而善意取得制度就可以保护相对人的利益,因为相对人充分相信了占有状态的外观。德国学者在描述以占有作为推定权利的基础时曾说道:“我在一家店铺购买一台旧打字机,那我怎样才能弄清楚这个出卖人就是真正的所有人呢?假如不要求我具备侦探般的能力,那我就只能相信这个出卖人所带给我的印象,即他就是所有权人,因为他占有这台打字机”[11]。
第五,虽然外观主义会造成对一方当事人不利的后果,但是外观主义有其必要的社会基础。比如

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