论文关键词:民法 刑法 刑(罚) 律 礼
论文摘要:关于中国古代法律,“诸法合体,民刑不分”的习惯说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今与中西法律的基本区别。在中国古代特定的社会历史条件下,法律作为维护家天下统治秩序的工具,核心是一个“刑”字,是泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故与民法无关,也不等同于刑法,勉强可视为一种片面的刑法。实际上,中国古代社会无从产生民法,民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。
一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题
关于中国古代法律,已形成一个习惯说法,即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法,至少是有民法和刑法两大部门,只是把它们放在同一部(种)法典里,没分门别类地编撰而已。可是,实际上,中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等),所有这些,其根本则在于刑(罚),不仅不是西法意义上的民法,也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律,那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言,较类似刑法。
部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西,严格地说,这是大陆法系对部门法的划分,渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起,中国开始系统地介绍和移植西法。loCalhoST随着大量西方法律著作被翻译介绍进来,西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照,解读和梳理中国古代法律,于是,中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此,也开始了中国法律史上有无民法的争论。
应该说,以当代的学科及概念体系为参照,去研究有关学科的历史,这对任何学科而言,都是很自然的。这样做,既便于古今对比,更好地理解那些远去的事物,也便于表达、构建协调的理论体系,厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是,在实际操作中,容易出现的问题是,直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上,使其就范,这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此,则会误解而不是真正理解历史。
就中国法律史研究而言,用现代法学的体系去规范中国法律史,误解更容易产生。因为,中国古代法律自成一系,即中华法系,而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物,而是引进、移植西方法律制度的结果。因此,不仅是古今的不同,更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大,将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象,就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为,基本概念的使用应力求规范、准确,分辨实有必要。
二、古代民法之说,似是而非
(一)所谓的古代民法
对于民法的有无,从名词术语上讲,并没有分歧。学界公认,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法,参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法,实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达,它是民法之真正根源,所以研究民法的人“言必称罗马”。
从有无形式意义上的民法来讲,也没有分歧。中国法律史上没有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,这也是共识。但没有“民法”之名,可以有民法之实;没有民法典,可以有其他形式的民法。比如英美法系,因其对法律的基本分类是普通法与衡平法,而不是公、私法,所以没有统一的民法部门,但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容,包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等,只是没有像大陆法系那样,把它们归到民法这一概念或部门之下,并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。
所以,“民法”的有无,关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说,“问题不在是否使用了‘民法’这个词,而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1
据民法论者研究考证,“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段,《秦律》标志着我国封建民法的初步确立,从隋开始封建立法进入确立时期,《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说,《唐律》十二篇中,除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外,其他各篇均不同程度地涉及民事问题,其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重,内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。
具体而言,我国古代民法的渊源有四类,即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度,二是重礼制及伦理,三是诸法合体,民法规范在刑律之中或刑律之旁,民刑由不分到逐渐分离,但始终没有单独的民事法典。[4]据此,结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神,民法仅表现为制度层面,而无观念意义上的民法。”[2]20
由上述可见,所谓中国古代民法,不是形式意义上的民法,而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法,而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目,与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列,专门的中国民法(通)史著作仍在涌现,显然是认同了这种观点。
(二)民法与刑法的根本区别
民法论者所谓的民法,貌似而已,其实不是。所谓貌似,就是其中有些内容,如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等,涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为,民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据,则会模糊民法与刑法的根本区别。
“民法”是后来引进的概念,自然应按其本义理解和运用,以

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