罚)制即五刑,其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑,设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,奠定了后世刑法典的初步格局,乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治,但实则是刑治。
汉代中期开始的儒法合流,即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”,此所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。唐“律”之外,令、格、式也都是刑法,因为,“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”,[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态,最后形成了新的五刑制度,即笞、杖、徒、流、死,后世大体因袭而已,除编排体例外,在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言,也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。
(二)古代社会不可能产生民法
民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言,它是保护私权的法,是商品生产和商品交换条件下的产物,古罗马民法(即私法)发达,就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照,民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里,帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外,根本就没有个人权利可言。对个人而言,“神圣”的不是权利而是义务,对国对家的义务、对君对父的义务,亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的,对义务的履行是没有什么条件可讲的。
在宗法等级社会里,等级森严,家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分,家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别,士、农、工、商是职业,也是身份等级,家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中,身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间,仅此而已。
另一方面,从经济基础来看,自然条件决定的农耕社会,在古代始终以自给自足的自然经济为主,重农抑商,是两千年不变的国策,士、农、工、商的顺序,即高低贵贱的等级。在这种环境中,商品经济虽曾几度萌芽,局部地区也有一定发展,却终因被排挤打压,而未能形成气候。因此,民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素,均无由催生。
总之,由于国家统治与社会经济的性质始终没有根本的改变,天不变道亦不变,德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然,古代法经历过刑、法、律的演变与更替,实质却未曾改变,不管是法还是律,都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑,法也”;“律,法也”(《尔雅·释诂》)。“法,刑也”(《说文》);“法,亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代,直称“刑”,春秋战国时期,转而称“法”,商鞅改法为律。据《说文解字》,“法”,有“触不直而去之”和“平之如水”的意思,即有惩恶与公平的含义,其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张,似有此意,实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者,所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》),有注重普遍性规范的意思,但所重视的只是一种片面的规范,“晋以后,它事实上只表示刑法、刑事规范,用杜预在《律序》中所说的话来表达,就是:‘律以正罪名。’”[11]

四、中国古代民间社会关系由律、俗调节
古代社会虽然没有民法,但人在社会上生活,人与人之间总会有各种社会关系发生,包括财产关系和人身关系,各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么,各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内,原本就没有民事、刑事法律及程序的区分,不过罪与刑而已,重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说,各种民间社会关系,大者受国家刑律调整,“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”,则由族规家法、乡规民约调节,其纠纷由民间组织自行调解。
(一)州县依律、礼审理“民间词讼”
古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷,但在统治者眼中,不过“民间细故”,小事而已,非王者之政所急,也不关礼教大防,其违法行为通常只引起笞、杖处罚,所以归州县管辖。
“民间词讼”因其不够重要,如何处理,往往没有明文的法律规定,由司法人员自由裁断。但并非没有依据,其依据除法律条文外,主要是“礼”。如在《唐律》里,除少量的有关条文外,在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者,笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式,减一等。”二是:“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可违者。事理重者,杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)
即是说,按唐律,法的依据除少量的明文规定,还有上述第一条概括性规定,适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据,在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后,礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”,法律条文要体现和符合礼的要求,律无明文时,礼即可以视同条文直接适用。
所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”,“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用,是维护德礼的,所以,既不合德礼,则出礼入法,违礼或违理,与违法一样,都是犯罪,都得受刑罚制裁。只不过,严重违礼是严重违法,是重罪,律文里有明确规定;疏议说得明白,一般违礼是“杂犯轻罪”,因其杂多,包罗难尽,不能一一明文规定,而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪,免不了处以笞、杖肉刑。
可见,古代民间社会关系及民间纠纷,同样受刑法(罚)调整,用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化,可由此不证自明。
(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷

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