传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事,动辄用刑也令人宁愿远离公堂,除非当事人认为事关重大,迫不得已。所以,除诉讼外,更多的民间纠纷,则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后,家族组织发展起来,官府调解相对减少,民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241
一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷,由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷,则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位,而没有深入到千家万户,这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范,在一定意义上说,就是民间实际起作用的法律,所以,有学者称之为“民间法”。但是,这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样,是以礼为指导的,或者更多地表现为礼,所谓礼法并用;同时,它们还要以国家法为指导,不应与之抵触;而且,更重要的是,它们也同样是以刑为威胁,或者是要直接使用刑的。事实上,家法“伺候”不仅可能是要用刑,甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。
民间组织自行调解的优点是方便、快捷,成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示,这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然,没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟,传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化,国家的治理方式也几经更替,大不同于以前了。
综上所述,中国古代特定的社会历史条件,决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具,始终着眼的是“刑”,实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故既不是民法,也不是刑法,勉强可视为一种片面的刑法。因此,“诸法合体,民刑不分”的说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里,宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合,缺乏意思自治与频繁交往的平等主体,民法便无从产生,好像也不需要专门的民法,民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。
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