避免概念及体系上的混乱。按其本义,民法是与刑法相对的部门法,它与刑法的根本区别,在于调整社会关系的机制(方法)不同,而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然,调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法,还有刑法。所以,关于财产关系和人身关系方面的违法,未必就是违反民法,其中的一般违法,是违反民法,严重违法则是违反刑法,构成犯罪。
诚然,从部门法划分的标准来看,一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的,而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法,调整行政关系的划归为行政法,调整劳动关系的划归为劳动法。但是,刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准,就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准,即法律调整的机制,也就是法律调整的方式、方法。[5]因此,调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法,刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法,即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别。
反过来说,凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系,不管是哪一类,都属于刑法。所以,刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面,包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上,“凡是其他法律所调整的社会关系,刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范,共计130余条。”[6]8
单就调整的社会关系的种类而言,似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠,但实际上并没有这个问题,这里关键是,民法及其他基本法是社会关系的前期调整者,有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线,以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以,违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法,是第一层次的初步的违法,即一般违法;违反刑法则是重度违法,是第二层次的严重的违法,是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者,即犯罪。换言之,其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整,除此之外,则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见,刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。
(三)古代“民法”更似刑法
上述区分表明,看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范,不一定就是民法,它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此,中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范,由于都适用刑罚制裁,与其说是民法,不如说是刑法(姑且这样说,其实是不同的,刑法既是与民法相对的概念,古代中国没有民法,就没有与之相对的刑法)。
按瞿同祖先生的见解,“唐、宋、元、明、清律,主要是刑法、诉讼法及行政法,都属于公法范围,民法很少。……律例中即使属于民事性质,违反规定者笞、杖、徒、流处分,与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里,瞿先生权且采用了有民法之说,只是认为很少。他所说到的少量“民法”,即是指就其调整的社会关系内容来讲,应属于后来民法调整的内容。或者说,这些内容,在有了民法之后,即是民法调整的内容,不再受刑法调整。
瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为,他说得很清楚,那些属于“民事”性质的法律,调整方法与其他刑事法律没有区别,都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分,只能是刑法,而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容,在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法,刑罚泛化所致。
三、中国古代社会无从产生民法
中国古代无民法,这不是偶然的,而是中国古代社会与民法的性质所决定的。
(一)古代社会需要的是刑罚
在中国传统社会里,法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法,实则儒家也作如是观,荀子认为,“刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白,他说:“号令既明,刑罚亦不可弛,苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔,与其不遵以梗吾治,曷若惩其一以戒百?”(《朱子语类》)一部中国法制史,实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》,即刑法史,此后正史相沿不变,有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中,法律就是对刑罚的规定。
中国古代法重刑罚的观念,与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上,古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败,臣服、从属于强大的部落,最后的胜利者拥有了整个“天下”,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。于是,天子(王)按照家的模式,通过分封,建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段,而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治,就需要随时镇压反叛,因此需要暴力(外兵内刑)。所以,与西方古代法(中立的权威)不同,中国古代法是王者之政,只具有单一的政治色彩。“法律所及之处,没有纯粹的私人事务,一切都与国家有关,与社会有关,与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑,或者说最初表现为刑。而刑起于兵,兵刑不分,这是共识。所谓“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野,小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯,外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者,即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者,即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样,都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定,直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变,古代法的暴力性质便一直保留了下来。
夏、商、周三代的刑(

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