为“设置”(第786条);“煤气”改为“瓦斯”(第786条、第793条);“疆界”改为“地界”(第792条、第796条以与“土地法”保持一致);“揭示”改为“招领”(第804条、第805条);“警署”改为“警察”(第803条—第807条);“担负”改为“负担”(第822条)等等。
四、此次修正涉及的几个重大问题
1.缓和物权法定原则,认可习惯创设物权
认可习惯创设物权,有条件的缓和物权法定原则,是本次修正的一项重大改变。原第757条规定:物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设。新修订的第757条规定:物权,除法律或习惯外,不得创设。
我们知道,物权法定主义系物权法构造重要基柱之一,源于罗马法,其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。[3]确立此一原则的目的在于:
一、确保物权的特性,建立以所有权为中心的物权体系,并进而在严格区分物权和债权的基础上建立大陆法系现代的法律体系。由于物权基于对物的直接支配性而产生,在保护上具有绝对性,故“倘所有权或其它物权,当事人得自由恣意约定其内容或为不同种类之约定,则物权也者将流为一法律名词,空有其名而已。”[3]其中,立法者最在意的是,不能允许当事人随意创设他物权而减损、甚至架空所有权,以至危害他们在“所有权”这一概念下发展人的自由,建立新社会的理想。[4]
二、整理旧物权,为新社会的发展清障。旧的封建社会,存在着林林总总,多种多样的旧物权,更严重的是,这些物权往往还与一定的身份相联系,成为现代经济发展和人民获得自由的绊脚石,立法者采用确立物权法定主义的方式,只认可那些对新的经济社会发展有利的进步的物权,实现了为新社会的发展清障的目的。
三、发挥物尽其用的效能并更好的贯彻物权公示原则。由于物权强大的效力,物权必须公示,而物权法定主义对于实现物权的公示,并在此基础上实现“物”这一社会主要财富的有效配置及流动有重大的意义。就物权法定的内容而言,包括类型强制(typenzwang)和类型固定(typenfixierung),前者意味着当事人不得创设法律未规定的物权,后者意味着所有物权的内容均应由法律明定,不允许私自变更。也有学者认为,类型强制在逻辑上既包含类型固定,故类型固定其实没有必要单独与类型强制并列阐述。[5]由于贯彻物权法定原则,物权法领域表现为一种很“僵硬”的状态,每论及此处,学者都说到,虽然物权法领域管制较严,但财产关系尚可依债之关系去自由创设,且物权法也可与时俱进,及时增订新的物权类型。但是,毕竟债之关系与物权关系存在重大且显而易见的差异,债之关系的自由不能取代人们对物权关系稍缓僵硬的期待,而另一方面,以我国台湾地区为例,除去特别法不计,其所施行的中国旧民法物权编在生效的70年间,一共才改了两个字。指1995年将民法第942条“雇佣人”改为“受雇人”,此处修改系原条文有明显文字错误也。物权法本身对人们对其与时俱进的期待的反馈显然太过不足。
虽然近年来,学者对物权法定主义的检讨也时有发生[5],民事特别法也通过立法“复辟”了一些以前被判例所否认的物权或物权亚类型,但此次修法对于缓和物权法定原则仍然抱着十分谨慎的态度。“法务部”在修正草案的说明中指出:“为确保交易安全及以所有权之完全性为基础所建立之物权体系及其特性,物权法定主义仍有维持之必要,然为免过于僵化,妨碍社会之发展,若新物权秩序法律未及补充时,自应许习惯予以填补。故习惯形成之新物权,若明确合理,无违物权法定主义存立之旨趣,能依一定之公示方法予以公示者,法律应予承认,以促进社会之经济发展,并维护法秩序之安定,爰仿韩国民法第一百八十五条规定修正本条。又本条所称之‘习惯’系指具备惯行之事实及法的确信,即具有法律上效力之习惯法而言,并予指明。”新法第757条虽然明确规定习惯可以创设物权,但是依学界通常见解,此处认可的习惯创设的物权,必须有公示的方法,并不妨害交易安全。[3]43其实,在“民法”未修正前,所谓的“物权法定主义的有限缓和”靠的就是在特别条文中允许“习惯”或“契约约定”对物权的内容加以变更,这样的条文主要有:第793条、第800条、第822条、第823条、第838条、第840条、第861条、第887条、第889条、第915条等。因此,此次修正究竟能在多大程度上进一步缓和物权法定主义,实有待进一步观察实务中的反应。
2.对遗失物制度进行较大的变更
首先,完善遗失物的招领程序,原来“民法”关于此部分仅规定拾得人有权为相应的招领行为(原条文称为“揭示”),在揭示后相当期间内所有权人不认领的,拾得人应报告警署或自治机关(《国民政府建国大纲》和1946年中国宪法的规定:“县自治”。故此处“自治机关”的含义可认为是基层地方政府)并将其物交存。新条文则规定,拾得人应从速通知遗失人、所有人、其他有受领权之人或报告警察,自治机关(对于在公共场所拾得的,也可以报告这些场所的管理机关、团体或其负责人、管理人),报告时,应将其物一并交存,而受报告的机构,应以适当的方式招领遗失物,在述通知或招领后,有受领权人未于相当期间认领的,拾得人或招领人应将拾得物交存于警察或自治机关(第803条、第804条)。
其次,原条文规定所有人得于遗失物拾得后六个月之内认领,而遗失物何时拾得确实难以确定,因此新法明确规定该六个月是自拾得人“通知”或相关机构“招领”之日起计算。并将原法规定的物之价值十分之三的报酬请求权改为不超过其价值十分之三的报酬请求权,以拓宽自治空间。且明确规定“不具有财产上价值者,拾得人亦得请求相当之报酬”,并规定此请求权的消灭时效为六个月以及相关人员对拾得物的留置权(第805条)。
值得注意的是,此次修正在关于拾得遗失物的规定部分新增两条(第805-1条、第807-1条),一是规定“在公众出入之场所或供公众往来之交通设备内,由其管理人或受雇人拾得遗失物的”以及“拾得人违反通知,报告或交存义

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