【摘要】近年来，名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而，名人是否应当对其不实荐证信息承担企业普遍规模小，且多为家族经营，他们之间的交易也带有或多或少的人格化色彩；甚至在企业本身的欺骗性陈述；（2）与产品、服务或商业企业推销过程中的“外部”因素有关的欺骗性陈述。其中第一种欺骗类型，应为最少争议的也是最常见的欺骗行为。不过即使如此，联邦贸易委员也没有丝毫限制性解释的意向。它认为，不应把“有关产品、服务本身的欺骗性陈述”的禁止限于对产品或服务的内在质量的错误陈述，还应包括那些即使与产品固有质量无关，却仍可能影响消费者选择偏好的因素，如产品来源、质地或价格等，或者是利用虚假的或欺骗性的背书、证明书或鉴定书的行为，或者是欺骗性地暗示与某一享有盛誉的商业企业、政府机构或其他有名望的组织存有商业从属关系等行为，同样构成实质性欺骗。支持这一理论的依据就是“消费者有权购买其选择购买的一切，即使消费者的选择可能会受流行款式、任性或无知左右亦然。在存在消费者偏好的情况下，即使此种错误陈述对所提供的产品或服务的固有质量没有什么实际影响，直接或暗示地错误陈述亦构成欺骗行为”。
而第二种欺骗类型，即使与产品或服务质量毫不相干，因为亦能影响消费者购买选择，同样应进入了监管之列。支持这一理论的依据则认为，“外部”的错误陈述并不是针对产品固有质量的欺骗陈述，其主要是用来抚慰消费者对产品或服务的抵触情绪，而不是用来误导消费者的消费倾向。然而，与对产品、服务的错误描述不同，外部错误陈述旨在“与消费者建立最初的商业联系，而不是使销售达到完善的程度。LOCalHOsT”外部错误陈述不仅用于克服消费者的购买偏好，为利用外部错误陈述的商业提供了交易机会，它也可被用于消除消费者的怀疑态度。这种诱骗策略实质构成了“损害产品、服务或商业企业信誉的一种方式”。[15]
由此可见，那种认为名人在证言广告所传递的不实信息并非与产品、服务的固有质量直接有关，因此不应予以法律规制的说法是错误的。无论是与产品特性本身相关的虚假叙述，还是单纯的与广告信息所传达的方式相关的虚假信息，因为它们都“涉及鼓励消费者去购买某一产品的方法”，具有相同的实质重要性，因而同属于反不正当竞争法所禁止的引人误解的不实广告。[16]
（二）“实质重要性信息”标准的实证性分析
根据联邦贸易委员会制定的《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》（以下简称《指导原则》）（guides concerning use of endorsements and testimonials in advertising），荐证人于证言式广告中应当遵守“荐证信息真实原则”。而该原则的实质就是“实质重要信息”的具体体现，它也为判断名人所提供的荐证信息是否构成不实证言提供了一套可供操作标准。在司法实践中，一旦名人违反荐证信息真实原则，其行为往往会被联邦贸易委员会认定为构成“实质重要性信息”，进而成为追究其不实证言广告的法律责任的重要依据。[17]
该原则强调，证言广告必须反映推荐人的诚实的观点、研究结果、信仰，或经验。不能包含任何欺骗性的陈述或是不能被证实的信息。荐证者并不需要用非常准确的语言来表达其荐证意见，但必须亲自为之，以免其真实意见被歪曲。根据这个原则的基本精神，美国《指导原则》分别针对消费者型荐证广告、专家型荐证广告、名人型荐证广告及机构荐证广告对此原则进一步予以细化。比如，当荐证人以消费者名义推荐时，那他就必须是真实的消费者，而不能由扮演消费者的演员代劳。如欲以一般消费者的亲身经验推荐广告效果，那他就必须代表典型的使用者的亲身经历。[18]而且是大家在不同情况下使用该产品均能够达到广告所指效果。这条规则就意味着，此人必须不只是“偶尔地”使用该产品，且推荐者必须是因为自己喜欢与认同该产品才使用它。因此，即使是名人或专家推荐产品，他也必须确实是（been a bona fide user）该产品的真正使用者。另外，名人型推荐者或专家推荐者在推荐某产品时，广告商还必须有理由认为推荐者仍然在继续使用该产品，否则不得使用该名人或专家的推荐。对于专家型荐证广告中推荐产品的专家，其身份必须确切且必须具有评价该产品的专业知识，尤其是对医疗与安全产品的推荐。无论广告明示还是暗示推荐者是推荐产告的专家，该推荐者都必须事实上确实拥有与推荐产品相关的专业知识。若推荐广告给人造成荐证产品在任何一个或多个方面优于其他产品的印象的话，那该推荐者必须确实发现了这种优越性。[19]当一个机构推荐一种产品时，必须有证据证明，该推荐代表该机构成员的集体判断，而非仅仅是该机构执行主管或管理层的判断。
同时，为确保荐证信息真实原则，美国《指导原则》还规定了证言广告中的重大信息的披露原则。比如，若推荐者与广告发布者存在实质性联系，而这种联系可能会实质性地影响证言广告可信度的，就必须充分予以披露这种关系。这种情况符合“消费者有理由认为对产品做出有利的评价将会给自己带来好处”这一政府标准。但如果此种关系是消费者通常可预见的，则不必去披露。[20]歌星帕特·布恩就因为其在推荐粉刺药“痤疮消”时未披露这种联系而被罚款。[21]此案是一位名人首次被判为欺骗性推荐直接负责，其被要求支付了巨额罚金，并被责令向已经购买该产品的人退还部分款项。[22]

[1]an endorsement means any advertising message （including verbal statements，demonstrations，or depictions of the name，signature，likeness or other identifying personal characteristics of an indivedual or the name or sesl an orga

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