我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论的失败。”
(一)期待可能性理论借鉴的理性思考
1期待可能性理论与罪刑法定原则
我国罪刑法定原则与大陆法系的罪刑法定原则有着不同的特征，有学者认为，“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要是通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定主义原则，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”[10]这种积极和消极相结合的罪刑法定主义原则，并没有给我们带来什么好处。我国的罪刑法定原则仅包括了其积极的侧面，体现了“有罪必罚”的理论，原则上不允许司法者以期待可能性缺管为由把符合构成要件的行为出罪。这样“在我国现有的刑事立法和刑法理论框架下，要把期待可能性作为超法规的责任阻却事由，允许法官对符合构成要件的行为进行超规范的实质审查，在被告人缺乏不实施违法行为的期待可能性时排除该违法行为的犯罪性，还存在难以回避的法律障碍和理论困境。”[11]
在大陆法系国家，期待可能性扩大了法官的自由裁量权，人们往往认为，法官的自由裁量权过多，将会导致司法擅断，损害法律的安定性，对人权保障造成严重阻碍。但限制自由裁量权主要是通过罪刑法定原则，禁止法官在刑法外陷无辜者于罪，禁止法官在刑法外给人定罪。期待可能性的目的在于出罪，和人权保障的价值诉求并无二致。作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制，不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。
2期待可能性理论与我国的犯罪构成
从历史沿革来看，我国犯罪构成理论源于前苏联的犯罪构成理论，规定了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面及犯罪客观方面四个平等并列的要件，这种犯罪构成理论的体系，从结构模式上我国学者形象的称之为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。也有学者将其称为耦合式的犯罪构成。[12]根据这种体系，一个行为只有同时符合或齐备上述四个方面的要件，才能成立犯罪，缺少任何一个要件，犯罪就无法成立。由于消极的构成要件的缺失，作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的重要特征，这与齐合填充式的、静态的和封闭的犯罪构成格格不入，其结果导致期待可能性理论只能游离于我国犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。因此，有的学者认为，“在刑法理论上，我国的犯罪构成是耦合式、封闭性体系，没有为司法者提供期待可能性审查的出罪机制。因此，要真正使期待可能性合理地成为超法规的责任阻却事由，还有待于刑事立法对罪刑法定原则的修正和刑法理论对犯罪构成体系的完善。”[13]有的学者认为，“期待可能性理论在我国犯罪构成理论找不到契合点，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。主张期待可能性理论重视人性的价值以及提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑有值得我国刑法理论借鉴的地方。但是，须根据我国犯罪构成理论的特点，将其思想内核和精神实质融入相关理论区域以完善我国刑事立法和司法，而不宜机械地将整块的理论移植过来。”[14]还有的学者认为，期待可能性理论在我国缺乏借鉴的基础。[15]
期待可能性理论在德国的理论和实践也认为，期待可能性不是一般的超法规的责任阻却事由，只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性否认犯罪的成立。[16]而且，大陆法系关于期待可能性理论在其犯罪构成理论体系中的地位，也存在故意、过失的构成要素说、与责任能力、阻却责任事由说(原则与例外说)等不同观点。但是，这并不影响其作为刑法理论的实际存在和运用。同时，在大陆法系的理论和实践中，期待可能性理论也更多地注重于对于个案的研究和运用，在解决个案的法律效果和社会效果上发挥着积极的作用。[17]笔者认为，应当在我国犯罪构成理论的基础上，借鉴期待可能性理论相对具有通说地位的原则与例外学说，即将符合四要件就构成犯罪作契合到哪一要件之中。其中免罪情形一般需要法律规定，而减轻罪责的情为原则、将缺乏期待可能性作为例外引导我国刑事立法和司法。

(二)期待可能性理论合理借鉴的实现
1期待可能性理论与我国刑事立法
(1)故意与过失犯罪
我国《刑法》第14条、15条关于故意和过失的规定，即行为人明知自己的行为将会发生危害社会的结果，在此前提下是否实施该行为具有选择性，法律期待行为人放弃实施危害社会的行为，适度注意或小心谨慎从事。行为人若违反了此种期待，希望或放任了危害结果的发生，疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生，即成立了犯罪故意或犯罪过失。
(2)正当防卫
我国《刑法》第20条第1款，关于正当防卫的规定，依据期待可能性理论能够很好的说明正当防卫的根据，法规范不能忽视人们自我保全的动物本能。当存在迫近的不法侵害时，不可能要求行为人不实施正当防卫的行为。人们不能期待法在紧急状态下具有通常的约束力，换言之，当防卫者处于不能获得法的帮助的状态时，法自身都不能为受害者所期待，当然也没有理由支期待他人不为防卫行为而为其他行为。[18]
(3)紧急避险
我国《刑法》第21条关于紧急避险的规定，人们在遇到紧急状态时，意志通常都受到不同程度的限制，不可能遵循正常意志行事。要求行为人忍受急迫的危险，不采取救助行为显然是不适宜的。按照期待可能性理论，在紧急状态下，行为人不具有期待可能性。既然立法承认人在紧急状态下的避险行为是不可避免的，那么就可以认定紧急避险行为不具违法性。
(4)胁从犯
我国《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚”在行为人受到并非不能抗拒程度的心理强制时，行为人此时尚未完成丧失实施合法行为的可能性，即此时仍

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