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期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴           
期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴
具有可能性,只是程度较小。因此,应减轻处罚;如果行为人受到不可抵抗的心理强制时,行为人便丧失了实施其他适法行为的可能性,便阻却了行为人的主观罪过,因此,应免除处罚。
2期待可能性理论与我国刑事司法
事实上,期待可能性理论在刑事司法实践中主要包括定罪和量刑两方面的内容。在定罪方面,期待可能性是定罪的前提,如果不存在期待可能性,则不能给行为人定罪。如,我国有关法律规定,对因自然灾害而流落外地,为生活所迫而与他人重婚的。因婚后受虐待而外逃后再婚的,被拐卖而再婚的,都不以重婚论处。这是因为行为人出于生活所迫的特定环境,出于自保的普通人性,不存在行为的可选择性,所以不构成重婚罪。在量刑方面,把期待可能性的降低作为超法规的责任减轻事由,允许法官在确定被告人刑事责任轻重时考量其不实施违法行为的可能性的大小,在可能性降低时其刑事责任也趋轻,从而对其从轻处罚。在侵犯财产的犯罪中,处于奢侈生活享受和生活所迫而实施上述行为,在其他情节相同的情况下,或者的刑事责任轻于前者,原因在于后者实施适法行为的可能性和前者相比减弱。还如,对于长期受被害人虐待而杀人与报复杀人,民间纠纷引发的激情杀人与谋杀,两者的刑事责任的轻重是不同的。[19]
【注释】
[1][英]罗素著:《西方哲学史》,商务印书馆1963年版,第337页。
[2]参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第58页。
[3]陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第9页。
[4]赵秉志主编:《中国刑法的运用与完善》,法律出版社1989年版,第334页
[5]冯军著:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第159页
[6][日]大塚仁著:《刑法论集》,有斐阁1978年版,第240 - 241页。
[7]参见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第6页。
[8]张颖杰、李茂华:“刑法谦抑性之价值蕴含”,载《海南大学学报社会科学版》, 2006年第24卷第4期。
[9][日]野村稔著:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第315。
[10]肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第233页。
[11]曲新久主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
[12]沈琪:“期待可能性与责任判断”,载《杭州师范大学学报(社会科学版) 》2008年第3期。
[13]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第217页。
[14]梁根林:“事实上的非犯罪化与期待可能性”,载《中外法学》2003年第2期。
[15]刘秀、李小华:“论期待可能性理论与我国刑法”,载《广西公安管理干部学院学报》2003年第3期。
[16]赵秉志著:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第83 - 86页。
[17]参见杨国章:“我国借鉴期待可能性理论的分析”,载《政法学刊》2004年第2期
[18]杨国章:“我国借鉴期待可能性理论的分析”,载《政法学刊》2004年第2期
[19]张红艳:“西方期待可能性理论借鉴”,载《北京人民警察学院报》2004年第3期。

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