,工作人员只需通过对视频文件的浏览就可以找出并删除反动、暴力、色情和诽谤他人、侵害公民个人隐私的内容。而对视频文件的著作权状况的审查则意味着要核实上传者是否为相关视频文件的权利人或是否被授权上传。这会涉及查实上传者的真实身份和核对相关证明文件的问题,并会导致视频分享网站与直接上传视频文件的服务提供者承担相同的义务。在以往的判例中,只要直接上传视频文件的服务提供者未能按照业界常规核对授权书原件,均被认定具有过错。[23]而视频分享网站很难以合理的成本对所有视频文件的著作权状况尽到这种标准的“审查义务”。因此,我们不能就此认为《规定》为视频分享网站设立了审查所有视频文件是否侵犯他人著作权的审查义务。
而“注意义务”对网络服务提供者而言,则意味着在其能够和应当发现用户上传的视频文件侵权的情况下应及时制止侵权行为。至于其是否能够和应当发现侵权事实,则取决于服务性质、职业要求、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。
需要指出的是:与dmca第512条(c)款相对应,《条例》第22条中所规定的第3项免责条件中的“不知道也没有合理的理由应当知道”借鉴自dmca第512条(c)款第1项免责条件中的“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的;在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。其中,“实际知晓”即为“明知”,需要以直接的证据加以证明,如网站经营者或其工作人员承认知道用户的行为构成侵权,或权利人已经发出过足以使网站经营者知道相关侵权行为的通知。美国著名版权法学者尼默尔指出,实际知晓是很高的标准,采取“鸵鸟政策”、对明显能反映侵权的情况视而不见也不能构成明知。[24]但是,为了防止“鸵鸟政策”的实施者逃避责任,dmca专门提高了免责难度:“在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。[25]美国国会参议院关于dmca的报告将其称为“红旗标准”。[26]但“红旗标准”仍然是与“注意义务”而非“审查义务”紧密相连的标准。它并不要求服务提供者积极采取监控措施以发现用户的侵权行为,它只要求服务提供者在意识到能够清楚反映侵权事实的“红旗”后,采取措施删除侵权内容。[27]需要指出的是:“红旗标准”并未创造出更高的“注意义务”,它只是阐明了如何对“信息存储空间”服务提供者合理地适用“注意义务”。结合目前我国政府有关部门对网站采取的管理机制和司法实践,笔者试将视频分享网站的“注意义务”分为以下几种情况加以讨论。

(二)对上传视频文件合法性的审查义务对注意义务的影响
如前文所述,根据《规定》的要求,视频分享网站有对用户上传的视频文件进行事前审查的义务。虽然《规定》并没有直接要求审查视频文件的内容是否侵犯他人的著作权,但这一“审查义务”对于视频分享网站在履行避免侵犯他人著作权方面的“注意义务”时却具有很大的影响。这是因为视频分享网站进行事前审查的唯一可行方式是由“审片组”中的审片人员对用户上传的所有视频文件进行浏览。虽然审查的目的在于确认视频文件中没有反动、暴力和色情等违法内容,但如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧,那么审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。特别是如果影视剧正在热播或具有较高的知名度,那么作为视频行业的专业审片人员更是会立即发现。由于影视剧的制作需要较大的投资,因此,权利人一般不会自行将其免费提供至网站供 [3]参见王迁:《视频分享网站著作权侵权问题研究》,《法商研究》2008年第4期。
[4]参见刘家瑞:《论我国网络服务商的避风港规则》,《知识产权》2009年第1期。
[5]北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第9200号民事判决书,http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php? id=34828,2009-10-11。
[6]参见陈锦川:《审理网络环境下著作权纠纷案件的几个问题的探讨》,http://www.bjiplawyer.cn/fxyj/333.html,2009-10-11。
[7] see house judiciary committee report on the dmca, p.9.
[8]see playboy enters. v. frena, 839 f. supp. 1552 (m.d. flo.1993).
[9]see religious technology center v. netcom on-line communications services, inc., 907 f. supp. 1361 (n.d. cal. 1995).
[10]see playboy enters. v. russ hardenburgh, 982 f. supp. 503 (n.d. oh. 1997), playboy enters. v. webbworld, 968 f. supp.1171 (n.d. tex. 1997).
[11]see house judiciary committee report on the dmca,p.24.
[12]参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第370号民事判决书,http://www.shezfy.com/spyj/alpx_view.aspx?id=11112,2009-10-11。
[13]例如,有的法院将“信息存储空间”服务提供者投放广告视为“直接获得 [32]see 17 usc 512(m).
[33]参见胡嫚:《视频分享网站尝试版权管理新模式》,《中国知识产权报》2009年5月7日。
[34]上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第19号民事判决书,http://ww

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