【摘要】洗钱犯罪的上游犯罪规定较为笼统，不能简单将刑法第191条所规定的情形与相应的章节罪名机械对应，应该区分相应章节中的注意规定与法律拟制不同对待。另外，犯罪所得及其收益也是极为重要的判断标准，对其认定上需要具体情况具体分析。

【关键词】洗钱罪；上游犯罪；犯罪所得

引言

近年来，随着江苏省经济快速发展，金融犯罪呈上升趋势，而洗钱犯罪是其中较为高发的犯罪之一。自97年刑法修订新增加洗钱罪以来，洗钱罪先后历经两次修订。2001年12月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条对本条进行第一次修订。在1997年“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”基础上增加了洗钱的对象“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益”。2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》则进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。随着这两次的修订，在司法实践中，新的问题不断出现，如何正确界定洗钱罪的上游犯罪的范围，便成了司法实践部门所必须面对的一道难题。

有学者直接将刑法第191条中规定的上游犯罪与刑法中的章节名称相对应[1]。另有学者对此持不同看法，认为需要具体情形具体判断，比如那些由犯罪性质决定并不能产生非法所得的犯罪则不应在此范围，非法持有毒品罪、非法持有原植物种子、幼苗罪、包庇毒品犯罪分子罪等便属此种情形[2]。loCALHOSt可是上述这些讨论都没有就洗钱罪的上游犯罪范围展开详细的讨论，这就导致司法实践中碰到这样的问题时，依然难以寻找理论上的支持。因此，有必要就洗钱犯罪的上游犯罪的范围展开具体、详细的讨论。

本文首先就上游犯罪范围判定中存在的一些共性问题展开分析，然后就各个具体情形展开详细讨论。

一、几个判断标准

在对洗钱罪的上游范围具体探讨前，有一些基本理论问题需予以澄清。

（一）关于注意规定

在洗钱犯罪上游犯罪的规定中，有些对应的章节中存在注意规定，如果笼统地把相关章节的所有罪名直接认定为上游犯罪，恐怕不太合适。例如，在破坏金融管理秩序罪中，第183条第1款所规定的职务侵占罪，原本属于侵犯财产罪一章中的内容，现在放在此处，只是为了提醒司法者引起注意，因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占罪的构成要件。在这种场合，就不能将职务侵占罪也视为该节的一个罪名，从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。还有第196条信用卡诈骗罪里也存在类似规定。第196条第3款规定的是“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，依照该规定，行为人在盗窃他人信用卡后在自动取款机（atm）上取款的行为，按照文义解释，毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为（这一点和盗窃信用卡后对自然人使用不同，后面还会详细讨论）。就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。因此，就盗窃他人信用卡并在atm机上取款的行为而言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。

（二）法律拟制

对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪也是需要探讨的问题。

首先，如果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的某个罪名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。因为法律拟制的结果就是要将该罪按照拟制后的罪名进行论处，在此种情形下的涵摄并没有违反罪刑法定原则的要求。

其次，在上游犯罪所规定的相应章节中，某些条文所规定的犯罪事实可以被评价为上游犯罪中的具体个罪，但经过法律拟制后变成不属于该章节的罪名，而是要按照其他非属于洗钱上游犯罪对应章节的罪名进行论处，对于此种情形是否依然属于洗钱罪的上游犯罪便成为问题。例如，在行为人盗窃信用卡后并对自然人使用的场合，就使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡，本来应该成立信用卡诈骗罪，可是刑法却规定应按照盗窃罪论处，就此而言，可以说该规定在此种场合便属于法律拟制，而非注意规定。换言之，盗窃信用卡并对自然人使用的行为原本属于信用卡诈骗罪，但刑法却赋予其盗窃罪的法律后果[3]。既然该行为原本就属于上游犯罪范围中的犯罪构成，将其评价为上游犯罪便也符合法律规定。

（三）犯罪所得及其收益

在具体判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其收益也起到较为重要的衡量作用，如果某个犯罪在行为实施的过程中，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪，非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪（除帮助行为外），一般不构成洗钱罪的上游犯罪。

通过上述分析，不难发现，犯罪所得及收益在判断某罪是否成为洗钱罪的上游犯罪中有着重要的作用。可是，到底什么是犯罪所得及收益，应该如何认定，这都存在较大争议。

就犯罪所得而言，国内外学者意见都不一致，主要存在狭义和广义之争。狭义的观点认为，通过犯罪行为所获得的财物，不包括犯罪行为所生之物、犯罪行为的报酬和犯罪工具[4]。日本有学者对犯罪所得进行的也是狭义解释，认为犯罪所得是指犯罪取得之物，即犯罪行为之时已经存在，通过犯罪行为由犯罪人所直接取得之物，如诈骗罪中骗取的财物、赌博罪中的赌金等[5]。广义的观点则认为，犯罪所得是指因实施犯罪活动而取得的一切财物，包括犯罪所得之物、犯罪所生之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具等[6]。

应当说，无论狭义说还是广义说都不适合对洗钱罪上游犯罪犯罪所得的解释，狭义说导致范围过窄，广义说导致范围过宽。虽然日本通说

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