采取狭义说,但不能就此认为我国刑法也应该采取狭义说。因为日本刑法在第19条中对犯罪行为所生之物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具均有单独的规定,故而采取狭义说。可是我国刑法并没有就上述几种情形分别予以规定,因此,狭义说不可采。另外,广义说将犯罪工具也包括进来,难谓妥当。总之,对犯罪所得应采取适合我国的合理解释,即犯罪所得应当包括犯罪所生之物、犯罪所得之物及犯罪行为的报酬。当然,犯罪所得不包括供犯罪使用的本人的财产,该财产实际上就是犯罪的工具,例如伪造货币用的纸张、印刷机等财物。
就犯罪所得产生的收益而言,收益的来源必须是“犯罪所得”,而不能是来自于上游犯罪本身,否则便成了犯罪所得而不是收益了。犯罪所得产生的孳息,属于犯罪收益。孳息包括自然孳息以及法定孳息,犯罪所得产生的孳息既包括合法形式产生的,也包括非法形式产生的。例如赃物产生的租金、赃款用于高利贷所产生的利息等均属于犯罪所得产生的收益。犯罪所得的替代物,属于犯罪收益。犯罪所得的替代物,指的是犯罪所得经过转移、变卖、变现处理后的替代物。在此种情形,有争议的是,赃物丧失了同一性后是否还能认定为赃物。当然,赃物丧失了同一性后确实有可能不再能成为犯罪所得,但认定为犯罪所得产生的收益是没有疑问的。
二、上游犯罪范围的具体认定
如前所述,洗钱罪的上游范围的认定,既不能过宽,也不能过窄,而刑法第191条所规定的罪名也不能完全认为是类罪名。对其认定,应当逐个予以检讨。
(一)毒品犯罪
第六章 第七节规定的毒品犯罪,共有12个罪名。如前所述,其中非法持有毒品罪和非法持有原植物种子、幼苗罪因不具有犯罪所得,难以成为洗钱罪的上游犯罪。毒品和原植物种子、幼苗是持有的行为对象,而不是犯罪所得。因为毒品和原植物种子、幼苗等既不是通过犯罪行为所取得,也不是通过犯罪行为所产生。当然,在行为人帮助他人持有毒品或者帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗,进而获得报酬时,该报酬作为帮助行为的报酬,可以在认定为持有犯罪的帮助犯的同时,将其所获得的报酬认定为犯罪所得。因此,在该种情形,便可以将持有型毒品犯罪认定为洗钱罪的上游犯罪。
非法提供麻醉药品、精神药品罪也不能成为洗钱罪的上游犯罪。在通常情况下,本罪的犯罪行为都是无偿的,因此并没有犯罪所得。一旦提供变成有偿的时候,则因为具有牟利目的,应按照贩卖毒品罪论处,当然也就成为洗钱犯罪的上游犯罪。
此外,在包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中,如果包庇、窝藏是无偿的,便也难以成为洗钱罪的上游犯罪。只有在包庇、窝藏是有偿的情况下,才可能成为洗钱罪的上游犯罪。
当然,在本节所有罪名中,除了上述几种特殊情形外,其他罪名通常能成为洗钱罪的上游犯罪。
(二)黑社会性质的组织犯罪
对于刑法第191条规定中的黑社会性质的组织犯罪而言,到底是指以黑社会性质组织为主体实施的犯罪呢,还是仅仅指那些在刑法条文中明确出现黑社会性质组织字样的条文?
支持后一种观点的论者认为,从字面看,刑法条文中涉及黑社会性质组织犯罪的条文,仅有第294条,一般刑事犯罪中并未对黑社会性质的组织或者其他人实施产生的刑事责任进行区分;且该条第4款规定,犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚,如果认为黑社会性质的组织实施的一般刑事犯罪也是洗钱罪的上游犯罪,实际上是把其他犯罪行为的犯罪所得评价为本罪的犯罪所得,有重复评价之嫌;另外,将黑社会性质组织实施的一般刑事犯罪也认定为洗钱罪的上游犯罪,会扩大洗钱罪的上游犯罪的范围[7]。
可是,上述理由难以立足。首先,刑法修正案八明确规定了黑社会性质的组织的特征,要认定为黑社会性质的组织,必须是该黑社会性质的组织有组织地多次进行其他违法犯罪活动,否则,司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。当然,刑法规定,组织、领导、参加黑社会性质的组织,又实施其他犯罪的,数罪并罚。一方面以其实施的故意杀人、贩卖毒品等其他犯罪行为为基础认定为黑社会性质的组织,另一方面又以组织、领导、参加黑社会性质的组织与故意杀人罪、贩卖毒品罪实行并罚,就此意义上而言,本罪确有重复评价之嫌。可是该规定是由立法明确规定的,这里存在的是罪刑法定原则与禁止重复评价原则之间的冲突问题,在此情形,应当优先适用罪刑法定原则,排除禁止重复评价原则的适用。仅以此理由,不能得出黑社会性质的组织实施的一般刑事犯罪不能成为洗钱罪的上游犯罪的结论。
其次,如果认为黑社会性质的组织犯罪仅包括刑法第294条的三个罪名的话,就组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及入境发展黑社会组织罪而言,其本身很难有犯罪所得,而且在包庇、纵容黑社会性质组织罪中,如果行为人是无偿的场合,也很难产生犯罪所得。依照此种观点,事实上只有在包庇、纵容黑社会性质组织罪中且是有偿的情况下,才可能成为洗钱罪上游犯罪,这就严重缩小了犯罪的认定范围。可是,司法实践中,真正要打击正好是以黑社会性质的组织为主体所实施的其他刑事犯罪中犯罪所得的洗钱活动,如果按照第二种观点,则对于黑社会性质组织的犯罪的规定就失去意义。
综上所述,黑社会性质的组织犯罪应该是指黑社会性质组织为主体实施的犯罪。当然,在具体认定时还需注意,能被评价为洗钱犯罪上游犯罪的一般刑事犯罪,应当是组织集体实施的有组织犯罪,而不是组织内部某个成员所单独实施的一般刑事犯罪。
(三)恐怖活动犯罪
在现行刑法规定下,可以认为恐怖活动包括两大类:第一类是组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪;第二类是以恐怖方式实施的一般刑事犯罪。关于恐怖组织活动的犯罪,和黑社会性质的组织犯罪类似,单纯的组织、领导、参加行为以及资助行为并不能带来
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