能构成共同危险行为。如果将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”理解为共同故意实施，即数个加害人之间具有意思联络，那么只要排除数个加害人之间没有意思联络就可以考虑适用共同危险行为。可是，如果依据《人身损害赔偿解释》第3条第1款来理解《侵权责任法》第8条中“共同实施”的涵义，那么要适用共同危险行为，必须先排除以下构成共同加害行为的三种情形：其一，数人有共同故意即意思联络；其二，数人有共同过失；其三，数人没有共同故意、共同过失，但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果。姑且不论第三种情形已经被《侵权责任法》第11、12条特别加以规范的问题，单单是要排除第二种情形（即共同过失），就相当困难。

因为到目前为止究竟什么是“共同过失”，我国民法学界与实务界尚无人能举出真正有意义的排他性例子来说明之。按照某些赞同共同过失亦可构成共同加害行为的学者的观点，所谓共同过失是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。[14]可是，这种定义恰恰无法有效地区分共同加害行为与共同危险行为。因为在绝大部分的共同危险行为案件中，行为人都可以被评判为具有内容相同或相似的过失。例如，a、b、c比赛扔石头，其中一块石头误中d，不知何人所扔。本来这是典型的共同危险行为。然而，由于共同过失也能构成共同加害行为，因此人们完全有理由认为，a、b、c都违反了相同的注意义务，具有内容相同的过失，因此他们构成共同过失，属于共同加害人而非共同危险行为人。如此一来，绝大多数共同危险行为都可以被纳入到共同加害行为当中，共同危险行为将无适用之余地。

在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为。可是，迄今为止，判例都拒绝接受此种观点。[15]即便是赞同共同过失说的学者如weckerle、deutsch、ahrens等人，也从来没有能举出排他性的（即只能通过共同加害行为解决的）共同过失的有效例子。weckerle举过的所谓“共同过失”的例子是：数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。[16]erwin deutsch与ahrens教授在他们最新出版的《侵权法》一书中举出的“共同过失”的例子为：病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，医生在核对时亦因过失未能发现，病人由此遭受损害。[17]显然，这两个例子都不是排他性例子。因为，这两例子中的每个加害人（每一个建筑工人、医生、护士）都存在违反注意义务的加害行为，并且任何一人的过失行为与受害人的损害都存在清晰、明确的因果关系。受害人完全无须求助于共同加害行为或共同危险行为，他可以依据侵权责任法的一般规范获得侵权赔偿请求权。他既可以请求其中一人赔偿，也可要求两人都承担损害赔偿责任。如果是后一种情形，由于两个加害人的赔偿范围相同，因此他们在该赔偿范围内成为连带债务人。这两个案件都属于无意思联络数人侵权，如果他们发生在德国，则可以按照《德国民法典》第823条第1款与第840条第1款即可解决。[18]倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6条第款与第11条解决。

综上所述，笔者认为，将《侵权责任法》第8条中的“共同实施”解释为包括共同过失，将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别，排挤共同危险行为应有的适用空间，进而使得共同危险行为的规范目的落空。尽管共同危险行为与共同加害行为都属于侵权法对“肇因原则”做出例外性规定，但二者的规范目的仍有一定差别。共同危险行为（beteiligte）要解决的问题是：受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为，但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及受害人人身、财产安全的行为，如果将他们的行为作为一个整体来看待的话，其与损害之间存在选择的因果关系（alternaetive kausalitaet），即实际加害人肯定存在于数个参与人之中，非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系，实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系，与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。共同危险行为实行的是因果关系的推定，它改变了因果关系证明责任的分配，将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置。可是，在共同加害行为中，却不存在这样的举证责任倒置。

三、意思联络区分了共同加害行为与无意思联络的数人侵权

无意思联络数人侵权也称“并存的数人侵权”，在德国民法中被称为“nebentaeter”。这个概念是相对于“有意思联络数人侵权（teilnehmer）”即共同加害行为和教唆帮助行为而存在的。所谓无意思联络的数人侵权是指，多个没有意思联络的加害人分别独立的实施侵权行为，给受害人造成了同一损害的情形。就无意思联络数人侵权中，各个加害人的行为与损害之间的因果关系形态，理论界颇有争议。larenz、canaris、brox等教授认为，无意思联络的数人侵权是指，数个加害人并无意思联络而各自独立实施加害行为，该数个加害行为相互结合给他人造成了同一损害的情形，即数个加害人的行为与损害之间构成累积的因果关系（kumulative kausalitaet）。例如，a工厂和b工厂分别向同一条河流中排放废水，单独的每一种废水都无毒，但是两种废水融合之后就具有毒性，结果导致河流中鱼类全部死亡。[19]再如，a与b在相互不知情的情况下给c下毒。由此导致c的死亡。现在查明，c的死亡是由于药物共同作用的结果。任何一份毒药都不足以发生此种效果。[20]但是，也有学者认为，“无意思联络数人侵权”是指，数人无意思联络分别实施侵权行为，每一个加害人实施的侵权行为都足以造成全部的损害。[21]例如，甲、乙向丙的池塘排放污水，其数量均足以导致鱼的死亡。尽管存在上述争议，但是在德国，判例和学说都一致认为，在无意思联络的数人侵权中，各个加害人的加害行为与损害之间的因果关系非常明确。申言之，依据条件说，任何一个加害人的行为与受害人的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页