果各个加害人的加害部分不明，依据《侵权责任法》第12条第2句，此时每个加害人应当平均承担赔偿责任。就数个加害人实施侵权行为造成他人同一损害而加害部分不明的情形，德国法上多作为共同危险行为处理，由加害人承担连带赔偿责任。[27]笔者认为，我国《侵权责任法》第12条第2句采取法定的按份平均责任的做法更为合理。因为通过法定的按份平均责任这样的形式，既在一定程度上消除了受害人因无法证明加害人的加害部分而无法获得赔偿的风险，又避免了过度偏离自己责任原则的弊端。

其二，没有意思联络的数人分别实施侵权行为，这些侵权行为结合之后给他人造成了同一损害。易言之，原告所受的损害是由两个以上被告的侵权行为结合之后方能造成的。具体包括三种情形：（1）数个作为结合造成了损害。例如，甲乙两厂分别按照排污标准向河中排放工业废水，甲厂或乙厂排放的废水单独均不足以构成对下游丙所养殖的鱼苗的任何伤害，但由于两种工业废水结合后发生化学反应产生某种有毒物质以致丙的鱼苗全部死亡。再如，两辆汽车的驾驶者a、b均存在过失以致两车相撞，而导致路人c受伤。（2）数个不作为结合造成了损害。例如，当游泳池中的游泳者丙溺水时，救生员甲在看书，而救生员乙擅自外出购物，均未能予救援，以致丙溺水身亡。（3）一个作为与一个不作为相结合造成了损害。例如，母亲甲带着8岁的儿子乙上街时只顾自己采购物品未照看小孩，结果乙被司机丙过失撞伤。在《侵权责任法》颁布之前，上述情形应按照《人身损害赔偿解释》第3条第2款处理。例如，在“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建社永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“导游坚持带游客冒险进入林区的错误行为、上诉人牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人、事件发生后牛姆林公司未尽到最大救助努力等三个因素均是导致张渊死亡后果发生的原因。”“其中，导游的错误行为是导致事故发生的次要原因，其原因力酌定为20％；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80％。”依据《人身损害赔偿解释》第3条第2款的规定，“牛姆林公司和康健旅行社的侵权行为间接结合，并直接导致张渊的死亡”，因此判决二被告分别就受害人的损失相应的民事责任。[28]《侵权责任法》颁布之后，对于该案显然则应当依据《侵权责任法》第12条处理。首先，如果能够确定各自的加害部分，则依据本条第1句，加害人各自承担相应的责任。如果难以确定责任的大小，依据本条第2款，平均承担赔偿责任。

由此可见，所谓的故意行为与过失行为结合造成他人损害的情形，也不能适用《侵权责任法》第8条作为共同加害行为，而应当看这两个侵权行为是否给受害人造成了同一损害，如果是，则依据《侵权责任法》第12条处理。否则，就应当按照相应的侵权责任法的规范由各个加害人分别在各自的因果关系范围内承担责任。

小结

通过上文的论述可知，《侵权责任法》第8条中的“共同实施”仅限于共同故意实施，即数个加害人只有存在意思联络，他们实施的侵权行为方能构成共同加害行为。如果数个加害人没有意思联络而实施侵权行为造成他人损害时，需要要根据具体的案情判断他们是构成共同危险行为，还是无意思联络的数人侵权，从而分别适用《侵权责任法》第10条、第11条或第12条。尽管适用《侵权责任法》第8条、第10条或第11条，法律后果都是由数个加害人承担连带赔偿责任，可是这些法律规范无论是在规范目的、构成要件，还是免责事由上都有很大差异，不能仅因为法律效果相同就随意忽视甚至抹杀它们之间的区别。惟其如此，我国侵权法中方能真正建立起一个逻辑严谨、体系精密之多数人侵权责任制度。

注释:
[1] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页（本部分未标明作者）。

[2] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。

[3] ernst von caemmerer, reform der gefaehrdungshaftung, berlin: de gruyter, 1971, s.11.

[4] 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第11-12页。

[5] staudinger-belling/ebel-borges, staudinger kommentar zum buergerlichen gesetzbuch, berlin: sellier-de gruyter,2008.§830 rn. 1.

[6] 前注[5]，staudinger/ebel-borges, §830 rn. 1.

[7] 前注[5]，staudinger/ebel-borges, §830 rn. 1.

[8] bgh njw 1972,40.

[9] 前注[5]，staudinger-belling/ebel-borges, §830 rn. 13.

[10] 邓大榜：“共同侵权行为的民事责任初探”，载《法学季刊》1982年第3期；夏国强：“关于共同造成他人损害的问题”，《法学研究》1982年第1期。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第51页以下（本部分由辛正郁执笔）。

[11] christian v. bar prepared, non-contractual liability arising out of damage caused to another, munich: sellier. european law publishers,2009.

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