权在实体问题上是在国家政策指导下运行的, 处于人治状态; 程序问题上, 虽然有检察机关和法院的组织条例, 但公检法三机关还没有形成比较固定的权力分配和制约机制, 刑事诉讼活动存在强烈的纠问倾向, 在打击犯罪、镇压阶级敌人上检察机关与公安机关和审判机关的职能是一致的, 而疏忽了检察机关对侦查和审判权的制衡效能, 也正是由于检察机关对侦查权和审判权的制衡职能没有得到社会的普遍认同, 导致了国家法制遭受了严重的破坏。

(二) 转型时期的国家刑罚权与检察职能

新时期的刑事法制建设是从1978年底党的十一届三中全会开始的。三中全会确立的治国方略推动了检察机关和检察队伍的迅速发展, 我国检察机关的职能也随之健全起来。

1.国家刑罚权的实体问题与检察职能

刑法典的通过与施行标志着我国的刑法发展步入了一个崭新的历史时期, 标志着国家刑罚权的行使结束了主要依政策的时代, 走上了法制的轨道。1997年刑法典是在1979年刑法典以及其后施行的单行刑法和附属刑法的基础上增修完成的, 规定了罪刑法定原则, 表明国家刑罚权的行使开始向法治化方向转型。同时, 最高人民法院、最高人民检察院制订了大量的刑事司法解释。这对于统一定罪、量刑的标准, 保证刑事法律的统一适用起到了非常重要的作用。这个时期我国检察机关在解决国家刑罚权实体问题上的职能作用体现出两个发展趋势:

第一, 由侧重实质理性向形式理性与实质理性的统一转化。形式理性与实质理性两者之间存在着难以消解的紧张对立。法律规范倾向一般正义, 而个案的处理满足一般正义的要求却未必符合个别正义。我国的刑事法律制度有自身的特色, 与大陆法系有更多的共性, 强调法律的确定性, 即形式理性。但在刑法的适用中事实上存在追求实质理性的原动力。1979年刑法典规定了类推制度, 其本质是一种入罪机制, 1997年刑法典规定的罪刑法定主义原则是一种限制入罪以保障人权的机制, 不允许刑法解释的类推解释, 并严格限制扩张解释, 以防止不适度地扩张刑法的处罚范围。在法律适用上, 罪刑法定主义原则要求坚守形式理性, 维护法律的统一实施。但我国的刑法结构中实现个案公正处理的出罪机制还不完善, 需要检察机关和检察官一方面按照罪刑法定主义原则的要求防止随意入罪, 不适当地扩大刑罚处罚范围, 又要谨慎行使控诉职能, 全面、客观分析行为的情节, 充分考虑起诉的必要性, 在实现法律实施的统一性要求下实现个案的公正处理。可以说, 我国检察机关事实上既承担维护社会安全的职能, 又承担保障人权的职能,在准确起诉以制约法院的裁判权、防止和纠正错案上发挥的作用日渐明显。

第二, 由侧重国家刑事政策的执行向在严格适用刑事法律基础上执行国家刑事政策转化。我国建国之初确立的是“惩办与宽大相结合”的刑事政策, 并规定于1979年和1997刑法典中。但自1983年开始, “严打”政策事实上替代了“惩办与宽大相结合”的刑事政策。“严打”政策过于强调公检法三机关高度配合、共同发挥打击犯罪的职能作用, 忽视三机关应该有的互相制约的功能; 同时还赋予司法机关在追究犯罪过程中过大的自由裁量权, 容易破坏标准的稳定性和统一性, 导致同罪不同罚、轻罪重罚甚至冤案错案的发生。2005年, 国家提出了“宽严相济”的刑事立法与刑事司法政策。这是对刑事司法实践中奉行20年的“严打”政策的反思, 也是对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承与发展, 它要求刑事立法与司法两方面都要科学运用刑事手段治理犯罪, 追求良好的预防与控制犯罪的社会效果, 并强调刑事司法机关应在严格适用法律的前提下执行国家刑事政策, 尊重和保障人权。我国检察机关对“宽严相济”刑事政策的执行倾注了大量心血, 一是集中主要力量办理严重刑事犯罪和国家工作人员职务犯罪; 二是根据和谐社会建设的要求, 在法律规定的范围内开展了刑事和解的探索; 三是注意站在客观的立场、法律的立场确保查明案件事实, 确保法律的准确适用。通过履行刑事检察职能努力实现国家刑罚权保护社会安全的机能与限制国家刑罚权以保障人权的机能两者之间的良性平衡。

2.国家刑罚权的程序问题与检察职能

1979年刑事诉讼法典作为首部规范刑事诉讼活动的法律, 其法制意义不容低估。1996年修改了刑事诉讼法, 加大了对犯罪嫌疑人、被告人和被害人权利的保障, 但刑事诉讼构造并没有实质性改变。2008年6月实施的新修订的律师法为权利制约权力提供了更多的空间。

整体上, 检察机关对侦查机关和审判机关的监督制约作用的发挥虽然不足, 但在逐步加强,表现在: 一是强化了对审查逮捕、起诉和抗诉工作的质量管理, 提高了发现侦查机关侦查工作中违法现象和对法院错误判决、裁定准确抗诉的能力, 进一步规范了侦查机关和审判机关的执法行为; 二是强化了控告申诉检察职能, 对诉讼参与人有关侦查、审判人员侵犯其诉讼权利和人身权利的控告和举报及时进行审查并予依法纠正。当然, 由于“检察机关的监督需要在配合中开展”, [18] 监督制约的职能作用效果还不尽人意。此外, 一个值得反思的现象是刑事判决的作出过于依赖侦查案卷, 导致检察、法院的职能作用反受侦查机关的实质性制约。对绝大多数经历侦查、起诉、审判的刑事案件来说, 如果将法院的刑事判决视为一项决策, 则这项决策是分阶段作出的, 而且决策的依据又主要是侦查机关的案卷。这说明每一阶段决策的作出主要是对侦查机关事实调查结果的分析论证, 能否通过分析发现侦查机关侦查工作中的错误取决于检察机关与审判机关案件承办人的办案经验和侦查机关案卷制作的水平, 刑事司法权力相互制约的制度安排中, 检察机关对侦查机关侦查过程的监督缺乏必要的刚性, 加之被告方的辩护权利难以与拥有国家强制力的侦查机关抗衡, 这就使在整个刑事诉讼中处于关键阶段的侦查机关调查案件事实的侦查程序处于缺乏其他刑事司法权力进行有力监督制约的状态, 为侦查机关侵

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