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“小产权”房及其买卖的法律困境与解决           
“小产权”房及其买卖的法律困境与解决
足了村民集中居住、改善居住条件的需要,剩余部分再由村集体对外销售;或者,村民分得或者购得的房屋超过了自住需要,则对超过部分对外出售。对此,只要建房行为合法,对于出售自住之外的剩余房屋,无论买受人是否为本集体组织成员,买卖合同都不宜认定无效。当然,在规范制定和程序完善上,还需通过建立集体建设用地出让市场,在符合土地和建设规划的基础上,使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权,并原始取得其上房屋的事实所有权。此时,如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员,在认定合同有效的前提下,买受人能否取得物权应依照《物权法》第31条的规定办理。
2.认定买卖行为无效的“小产权”房
(1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法,合同应自始无效,房屋本身也应被行政机关强制拆除而不能得到补偿。只有在特殊情况下,这种“小产权”房才可能转为合法,即土地利用规划发生变更,原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内,并且符合建设规划。除此,还应具备如下要件:第一,房屋依然存在;第二,根据新的土地和建设规划补办各种手续,补缴各类税费;第三,对以往的违法用地行为承担相应的法律责任,例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后,违法“小产权”房才可转为合法,在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。
(2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的,主要目的是对外销售,此类合同应当认定为无效。因为,对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体工业需要。如果认定这种合同有效,不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下,这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害,危及农民根本利益。而且,各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为,如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定,“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”
时下有种观点认为,奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待,前者的买卖合同应当认定无效,而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准,在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下,单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以,无论是买卖奢侈享受型“小产权”房,还是普通消费型“小产权”房,其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。
四、“小产权”房登记问题的解决
根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定,“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关,必须执行国务院的决定,而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度,对“小产权”房的买卖又限制较严,故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是,有可能出现买房人持有效的买卖合同,但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。
破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为,其法律效果在于:第一,“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产,不存在客体违法问题;第二,买方占有使用房屋是合法的,属于有权占有;第三,如果已经交付,卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋,则因其不符合关于物权请求权的规定,其主张无法得到支持。
在此基础上,如果确实不能办理房屋所有权变更登记,可寻求债权法上的解决方案,即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁),还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”,是非出于买卖双方的自由意思,而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如,日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定:“土地及其上建筑物属于同一人所有场合,就其土地为担保假登记时,于基于该暂登记为本登记场合,视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合,其存续期间及租金,因当事人的请求,由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后,增订的第425条也有类似规定。上述规定,即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知,物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走,但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走,这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时,买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利,还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样,在同一块土地上成立三种权利:宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权,第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合,通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权;不能办理登记之场合,与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系,由买受人定期支付租金,且租赁期限可由法律明确规定,不受最长20年租期限制。这样,既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态,也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定,更是对诚信原则的遵守。
结语
解决“小产权”房的方案很多,不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子,还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如,将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房,用于当地社会保障,也省去了补交相关税费的麻烦;或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价,交给农民组织管理。(例如,《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行

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