关键词: 不作为 国家赔偿责任 产品责任 补充责任

内容提要: 三鹿奶粉事件折射出企业产品质量的“背书”。它带来的的法律问题是：当三鹿奶粉质量存在严重瑕疵，造成重大人身损害时，质检总局对于自己的行政不作为是否应当承担国家赔偿责任？质检总局所应当承担的国家赔偿责任与三鹿厂家的产品责任之间是何种关系，实践中应当如何操作？[3]现在执行的赔偿方案是否有法律依据？受害者若不接受该赔偿协议，又当如何寻求法律救济？三鹿厂家能否一破了之，从“免检”转为“免赔”，在破产程序进行中，能否将三鹿厂家所应承担的侵权赔偿责任作为优先债权受偿，其法理依据何在？本文将试图对这些问题做出解答，并对《侵权责任法》的立法缺漏予以评析，探讨未来《侵权责任法》修订时行政不作为侵权责任的立法选择。
一、质检总局应当承担国家赔偿责任
在三鹿奶粉事件发生后，对于质检总局是否应当承担责任这一问题一直被回避，质检总局甚至为自己不承担责任进行辩护，其主要理由就是国家免检行为不具有违法性。质检总局对部分食品采取免检认证，进而对免检产品免于检测，并最终造成消费者人身财产的严重损害，符合行政赔偿的构成要件。理由如下：
(一)质检总局对三鹿奶粉免于检测的不作为行政行为具有违法性
质检总局对三鹿奶粉免于检测属于不作为形式的具体行政行为。本案中，质检总局制定《免检办法》属于抽象行政行为。随后质检总局对于三鹿厂家的免检申请予以批准并对其不实施检测却属于具体行政行为。这就由抽象行政行为衍生出了免检认证与对三鹿奶粉不进行质量检测两项具体行政行为。lOCALhOST二者是一个问题的两个方面，区别仅在于免检认证以行政作为的方式表现，而免于检测则属于行政不作为。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。简单而言，所谓不作为就是当为而不为。
质检总局对免检产品不做检测，违反了其法定职责。我国《产品质量法》已经明确规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要企业有破产危险时，让承担补充责任的一方申报债权且优先受偿，一方面是为了防止责任企业通过破产寻求免责，另一方面也为了避免责任企业向国家转嫁责任，从而使得国家成为责任企业的替罪羊。人身损害赔偿责任优先于债权受偿，也有其法理依据，毕竟生命权高于财产权。
四、《侵权责任法》评析
在《民法通则》规定了民事侵权责任后，《国家赔偿法》又规定了国家侵权责任，使我国对人身权、财产权的保护达到了一个全面保护的阶段，是我国人权理念和人权保护的里程碑。[19]但是，《行政复议法》、《行政诉讼法》中都有行政机关不履行法定职责的规定，《国家赔偿法》则没有相应的内容，这是一个明显的缺陷。[20]2009年12月26日全国人大常委会审议通过了《侵权责任法》，它是我国民事领域继合同法、物权法之后又一部重要的民法规范。然而，本应由《侵权责任法》予以协调解决的问题在该法中却只字未提，导致国家赔偿和一般民事赔偿的基本关系仍然处于相互割裂，各成体系的状态。[21]这不仅造成理论上的争议，也带来司法实践中http://hi.baidu.com。
[23]对于国家赔偿责任的性质，学者中存在不同的认识。参见马骏驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2007年版，第977页;刘秀清:《国家赔偿的私法性质及其意义》，载《河北科技学院学报(社会科学版)》2006年第2期;前注[7]，杨小君书，第289页。
[23]前注[7]，杨小君书，第341页。