如，在我国刑法学中，“社会危害性”就是作为判断某一行为是否可罚、并且是否应该被规定在刑法典中的终极理由。

但是，实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论存在致命弱点，它们都不能作为认定犯罪的标准。因为，实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论主要是具体主体的不同的价值取向的反映，如果以它们为标准来进行犯罪认定就是罪刑擅断，就会导致对罪刑法定原则精神的最大破坏。历史的发展证明，这些不同的价值取向只有经过立法的严格程序，在得到了国民的认同后才能够成为犯罪认定的标准。也就是说，价值判断的问题必须严格限制在立法阶段，当法律成立以后，实质的犯罪概念要转变为形式的犯罪概念；对犯罪认定的价值判断要转变为事实判断；面向立法的犯罪构成理论研究要转变为面向司法的犯罪构成理论的研究。
正如我国刑法学者李海东所认为的那样，“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑罚是否禁止这个行为，也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。至于到底什么是违法的本质、到底什么叫危害社会、什么是危害了社会、以怎样的客观具体的标准来认定是不是危害了社会等实质违法的问题，在社会危害性理论中，都是不用回答的，因为他们全部都是规范性的，即只要看这个行为是不是形式上违法就可以了。”

三、形式的犯罪概念与面向司法的犯罪构成理论
罗克辛认为，“形式的犯罪概念(formellenver—brechensbegrif)中讨论应受刑事惩罚的行为时，仅仅在制定法(daspositiverecht)的范围内取得了一个定义。”也就是说，形式的犯罪概念是以刑法规定为前提的犯罪概念，是揭示犯罪法律特征的概念。以形式的犯罪概念为基础的犯罪构成理论研究就是面向司法的犯罪构成理论的研究。
面向司法的犯罪构成理论的研究以刑法规定的犯罪构成为对象而进行的合目的的法律解释，通过对刑法中规定的犯罪构成的解释来对现实中的行为是否构成犯罪进行判断，这个判断是某一个行为是否符合刑法典规定的事实判断，也就是说，面向司法的犯罪构成理论的研究主要以事实判断问题为研究的核心。因为，行为是否构成犯罪的价值判断问题已经在立法过程中被实质的犯罪概念和以及为基础构建的犯罪构成理论研究解决了，而且，刑法的司法适用过程是以形式合理性为价值追求。
所谓事实判断，就是“是”的判断，是一种描述性的判断，是指对应于发生在世界上的真实事件所作的客观的描述，主要解决的是“是什么”的问题；对于事实判断来说，所描述的事实是否能够与现实世界的客观事实相对应是该判断正确与否的标准，这个判断和判断者的主观偏好、性格以及欲望没有关系。刑法典关于犯罪的规定为犯罪的认定提供了统一、确定的标准，因此，形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论才能够成为犯罪认定的标准，才是真正落实罪刑法定主义精神的做法。
在德国和日本刑法学中，三阶层犯罪论体系就是建立在形式的犯罪概念基础上，这个犯罪构成理论对一个行为是否构成犯罪的判断分为三个步骤：
首先是判断其是否符合构成要件该当性，即行为是否符合刑法分则规定的法律条件，如果行为符合刑法分则规定的法律条件，那么从原则上来说，行为就构成犯罪，但是如果存在例外情况的时候，它就不构成犯罪；第二个判断步骤即违法性的判断与第三个判断步骤即有责性的判断就是例外判断，如果存在违法阻却事由、责任阻却事由的话，行为虽然符合构成要件该当性也仍然不构成犯罪。其中，对于构成要件该当性的判断是行为是否符合刑法分则规定的判断，是一个事实判断，而违法性和有责性的判断也主要是判断是否存在违法阻却事由和责任阻却事由，很明显也是事实判断。
形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论就是为刑法适用提供确定的标准，在犯罪认定中落实罪刑法定主义的精神。当然，形式的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论所能够实现的仅仅是法律之内的有限的正义，它的前提是现存法律规定的当然的合理性，但是，法律的规定是否合理就有赖于实质的犯罪概念以及在此基础上构建的犯罪构成理论的判断了。
四、结语
首先，实质的犯罪概念以对犯罪的实质合理性的定义为追求目标，因此是一个不断变化的概念；而形式的犯罪概念以对犯罪的形式合理性的定义为追求目标，因此是一个相对确定的概念。形式的犯罪概念是和罪刑法定原则相联系的犯罪概念，是法治主义的形式合理性价值追求的表现，而我国刑法中规定的形式与实质相结合的犯罪概念并不是什么值得我们骄傲的思想成果，因为实质的犯罪概念是前刑法的存在，在刑法中规定这样的犯罪概念是反法治主义精神的。
其次，建立在实质的犯罪概念基础上的犯罪构成理论的研究是面向立法的研究，是以价值判断为核心内容的研究；而建立在形式的犯罪概念基础上的犯罪构成理论的研究是面向司法的研究，是以事实判断为核心的研究。
最后，实质的犯罪概念与形式的犯罪概念是相互补充的，形式的犯罪概念以法律规定为当然的前提，但是不考虑法律规定的合理性问题；而实质的犯罪概念则以法律的规定为批判对象，不断对形式的犯罪概念的前提进行批判。当然，我们需要对法律规定保持不断批判的态度以求不断地完善它，但是我们更应该尊重法律的规定，正如张明楷教授所认为的那样，刑法并不是我们嘲笑的对象，当法律制定出来以后，我们的任务就是通过对刑法规定的合理性的解释来追求形式的、有限的正义。也就是说，现在我们更应该展开的是面向司法的犯罪构成理论的研究

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