论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。
论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论
一、问题的产生及影响
在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。LOcaLHOSt
促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。认识了结果的故意和能够认识结果的过失是责任的两种形式。而20世纪初的规范责任论则强调，不应从行为人的心理关系，而应从行为人与法律规范关系的角度把握责任。责任这一概念所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的非难，非难的基础是法律规范。法律规范又是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅具有责任能力和故意或过失的心理要素并不够，还须能够期待行为人在附随情状下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能考虑责任非难。
在刑法史上，古代法律关于容隐制度的规定，近代霍布斯的“行为人获得恕宥理由”的阐释中，已包含有期待可能性的思想。但作为一种学说和理论的产生，它源于1897年德国的“癖马案”判决，它是“法官造法”的产物。该案被告马车夫，被人雇佣驾驭双轮马车，因马有用尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，他多次提醒雇主更换，雇主反而以解雇相威胁。一日，该马恶癖发作，马车夫虽极力拉绳制御，但无效，该马在狂奔中将一行人撞成骨折。检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉。一审法院宣告无罪。检察官向德意志帝国法院抗诉，但后维持原判。理由是：“肯定基于违反义务的过失责任，如仅凭被告曾认识到驾驭有恶癖之马或伤及行人一点者，则不能谓之得当；更应以被告当时是否得以基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告人不顾自己职位之得失，而违反雇主命令拒绝驾驭该有恶癖之劣马乎?此种期待，恐事实上也不可能。故本案被告人不应负过失之责任。”该判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判例公布后，引起德国学界的关注，一批学者，诸如梅耶、弗兰克、格尔德施米特、休米特等以此展开了对期待可能性探讨并在20世纪初的德国形成了通说。该理论后传到日本，先驱判例是1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决。该判例就连运船第五柏岛丸号承载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海造成多人死伤之事实，认定了过失——但考虑到上班乘客蜂拥而至的事实；考虑到监管警官只专注于严守出航时刻而放松了对乘员人数限制的事实；更考虑到定量载运，航费收支难得平衡，且被告船长对船覆没之可能提醒再三，而船主不予采纳执意出航之事实，认为若将责任完全推诿于被告(船长)一人则有失公平，将原判六个月禁锢刑易科为三百元罚金刑。
虽然大审院没有认为被告人无罪，但是明显减轻了其处罚，体现了期待可能性的思想，被认为这是“富有人情味的判决”。此判决昭示出因缺乏期待可能性，虽犯罪成立，但减轻刑事责任的承担。这是以期待可能性小为由而认定责任减轻的判例。因而期待可能性“不仅存在着有无问题，而且还存在程度问题”，它既是一种责任阻却事由，又是一种责任减轻事由。从期待可能性理论的历史渊源的探究不难发现：
第一，“癖马案”中的马车夫在当时其实并非处于不能抗拒、身体受到完全强制，而仅仅是在受到精神强制下，无法期待他实施合法行为(即无期待可能性)，从而才阻却责任的，因此，期待可能性所要解决的正是处于精神强制状态(如被人用枪逼着)而非物理强制状态(如身体被捆绑)下人的责任问题。第二，“癖马案”、“第五柏岛丸案”均是涉嫌过失犯罪，在当时情况下人们所关注的实际是在过失犯罪(并未兼及故意犯罪)领域有无期待可能性适用的余地问题。第三，期待可能性不适用于无责任能力人。在德、日刑法中，适用期待可能性理论的前提是行为人具有责任能力。只有能够依据其命令规范而为意思决定之人，如违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。而“依据命令而为意思决定之人”只能是达到法定年龄、生理心理状况正常之人。因此期待可能性理论不适用于无责任能力人。因而对不满14周岁的人对其行为不负刑事责任不能用无期待可能性来解释。第四，德、日在二战战败，国内经济、社会秩序陷入极度混乱，为重建经济秩

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