责任的原则要素,期待可能性为责任的例外要素。即一般而言,只要具有责任能力与故意或过失,就可以推定责任的存在;但在特殊情况下,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。如,日本佐伯千仞认为,“责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这仅仅只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。”但它未能说明期待可能性小时,对减轻责任所起的作用。比较而言,例外说相对较合理,它把责任能力同故意或过失合为一体,构成原则型,作出大致推定:若有责任能力和故意或过失,能够期待行为人作出合法行为,就能够责难已实施的违法行为。但是在具体的非常规情况下,存在着违反这种推定的情况,于是就不能对行为人进行非难。这样,期待可能性“作为例外的责任阻却事由,就是当然的逻辑”。
判断有无期待可能性的标准何在?大陆法系国家有三种观点:一是行为人标准说,即以具体行为的行为人的自身条件,并结合行为时的具体客观情形为标准。二是平均人标准说,即以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。三是国家标准说,即根据国家利益、法律秩序的要求,确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。但三种观点都有缺陷,行为人标准说着重于行为者个人,将导致极端的个别化,破坏法的统一性,实施结果便是“理解越多则宽恕越多,理解全部即宽恕全部”,它过分关注了致害一方的利益,这对受害一方是极大的不公正。而且这一学说不能说明确信犯的责任,因大多确信犯认为自己的行为是正当的,若以行为人为标准,这些人就缺乏期待可能性,就不承担责任,这是不公平的。
平均人标准说,则易抹杀主体的个性特征及其差别,因“平均人”的概念界限模糊,既然是为了保护被告人的利益适用期待可能性理论,那么却采用社会平均人的标准来认定,这不仅违背了这一理论的初衷,也不能使被告人的利益得到根本保护;国家标准说,可以确保法秩序的统一性不受破坏,但如若完全从期待者的立场出发,则易造成期待者的要求高而被期待者的能力低,以至于造成强人所难。笔者认为,其一,期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人,其标准自然不能脱离行为人的客观状况,“脱离具体的行为人状况和具体的行为环境,就不可能实现期待可能性所追求的具体正义”。创立期待可能性理论的本意是想把那些陷入某种具体的恶劣境况和自己生理、心理失去某种机能或某种机能不健全的行为人从刑事惩罚中解救出来,要求立法者、司法者设身处地地站在行为人的角度去考量,即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性,也不能就此要求行为人在此情况下也具有行为可选择性。且个人责任是现代刑法的基本原则,判断期待可能性的有无、程度的标准,只能求之于行为人。其二,有无期待可能性需要法官来认定,但法官不能根据本人的立场,必须站在平均人立场根据平均人对具体环境下的行为人的评价判断行为人有无期待可能性。因而法官也不能不考虑平均人在同种情况下的态度,否则会导致宽严失衡,任意性较大,与罪刑法定相悖。其三,期待可能性仅适用于“具体的非常规的外部情况”,何谓“非常规”?显然,任何社会均只能依照现行的法规范来确定。由此,期待可能性的判断标准应当是三者的结合,即以行为人标准为核心,兼顾平均人标准和国家标准。
三、期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构
引入期待可能性理论必要性何在?笔者以为,其一,依法办事、罪刑法定是法治社会的基本要求。但社会转型所伴生的许多异常现象,使我们不得不承认,许多问题若依法解决,又会产生不公正的结果,单纯机械地依据刑法条文处理犯罪,会产生让民众不能信服的结果。如何保持刑法适用与民众感觉之间的一致性,获得民众对刑法的认同,使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的“异物”?这是我们必须思考的问题。其二,现实中许多疑难、纷争案件,诸如,歹徒持枪抢劫银行,银行职员为保全性命而就范,银行职员如何定性?盗窃犯身份为何阻却窝赃罪、销赃罪的成立?毁灭证据罪在自己的刑事被告案中为何不成立?安乐死个案可否非犯罪化处理?正当防卫、紧急避险为何不构成犯罪?防卫过当、避险过当为何减轻责任等等,前述行为是不负刑事责任的犯罪性行为还是不构成犯罪的合法行为?用我国现行犯罪构成理论不能作出令人信服地阐释。而用期待可能性理论可以解释:正是期待可能性的缺乏构成了阻却罪责。换言之,可以借助期待可能性来探究行为人罪过的有无及程度。其三,有助于我们对刑事司法的反思、检讨。诸如“非典”时期,个别人的阻碍检查、抗拒消毒、拒不隔离的行为,在一定程度上都是“情有可原”和“事出有因”的,动辄以犯罪论处,不考虑个人在危机时刻的复杂内心世界,不考虑个人的无助性,是否恰当?如何在未来处理类似案件时保持司法的宽容、理性,以确保非常时期没有“非常司法”都是需要深思的问题。其四,近年司法实践中对期待可能性理论的间接运用,产生了良好效果。如,有配偶而与他人结婚,构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地,为生活所迫与他人重婚的情形,通过司法解释以期待可能性缺乏而阻却责任,不以重婚罪论处,获得了民众的赞赏。其五,引入期待可能性理论有助于促进犯罪学与刑法学的结合,实现刑事一体化。刑法学主要解决犯罪的认定和处罚;而犯罪学主要解决犯罪成因和犯罪预防的剖析,而期待可能性所关注的是行为人适法行为选择的可能性,若将犯罪原因纳入到刑法规范的评价范畴中加以考虑,有助于真正实现一体化境界。
我国犯罪构成体系的重构:引进期待可能性理论来丰富我国刑法理论已成共识。但如何引进?学界纷云。有人提出“分而治之”策略¨,认为排除犯罪性事由、不可抗力、意外事件、无责任能力已各有归属,无须再作变动;对其他视为“无期待可能性”的行为,部分揉人“情节显著轻微,不认为是犯罪”,部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等,将其消化在有关理论中。但问题是,我国的犯罪构成体系与大陆法系国家迥然有异,无法对接。以德、日为代表的大陆法系的“三元模式”犯罪构成体系,是由构成要件的符合性、违法
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