序，大量的颁布经济管制法令，导致违反经济管制法令的刑事案件接踵而来，处于裁判第一线的法官，面对这种现象，基于法律情感，热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，且将该理论扩大到故意犯罪领域，这对有着深厚重刑主义传统的我国值得借鉴。第五，英美法系国家没有完整的期待可能性理论，对一些特殊案件还实行严格责任，即不考虑有无期待可能性，即使被告人的行为不具备被控犯罪的故意或过失，为了维护社会整体利益，也可能被定罪。但20世纪20年代以来，严格责任开始走下坡路，批评之声不断。这从一个侧面体现了期待可能性理论的合理性。

二、法律归属、地位及标准
在大陆法系犯罪论体系中期待可能性是责任的要素。但是缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，德、日两国截然不同。德国的通说，认为缺乏期待可能性只是刑法所规定的责任阻却事由，在法无明文规定时，不能直接根据期待可能性理论否认犯罪的成立。因为“如果无限定的适用期待可能性理论，就可能导致刑法的弹性过大”。日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，即在缺乏期待可能性，法无明文规定时可以直接宣告无罪。理由是，既然在实定法的背后存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，对形式上的符合性行为，若经审查认为确实为情势所迫、情理所容，就应以丧失责任非难为由予以阻却责任。超法规阻却责任事由是在行为已经具有构成要件的该当性和形式上的违法性的情况下对于被告人有利的免责条款。
但这又可能破坏罪刑法定原则的权威性，也会给法官自由裁量提供广阔的空间，造成司法适用的非正义性，正因如此，日本的通说“正在发生动摇”。在我国，缺乏期待可能性能否成为一种超法规的责任阻却事由?反对者(通说)认为，可以将期待可能性的思想具体化为刑法规范，再根据具体的规范来认定无罪，以贯彻罪刑法定。但不能直接根据期待可能性理论认定无罪。正如立法者规定犯罪的实质标准是严重的社会危害性，但司法人员不能直接以行为没有严重的社会危害性为根据来认定无罪，而是要根据社会危害性的具体法律标志——犯罪构成来认定无罪。如果允许超法规的责任阻却，必然导致刑法的弹性过大、不确定性过剩、不良后果过多。但笔者以为，期待可能性可以成为一般的超法规的责任阻却事由：其一，立法者的立法能力是有限的，“刑法典事实上既不可能通过犯罪构成设计把所有需要追究刑事责任的犯罪行为都完备无缺地规定下来，也不可能通过法定阻却违法与罪责事由的规定把客观可能存在的不应当进行违法评价与责任非难的事由都毫无遗漏地预先在刑法中予以明确规定”，因而应当容许法官行使自由裁量权，运用经验判断通过刑法适用解释机制进行超法规判断以弥补刑法规范可能产生的漏洞，而期待可能性则是一种理想的解释方式。其二，“期待可能性理论本来的意图，系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能”，“至于滥用的问题，并非期待可能性理论特有的缺点。如以某种理论有被滥用之虞而排斥该理论的适用，不啻因噎废食”。其三，期待可能性的超法规适用，与罪刑法定是否矛盾呢?我们应看到，“罪刑法定主义的精神，在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”罪刑法定原则是针对当时欧洲罪刑擅断等司法黑暗作为限制包括立法权和司法权在内的刑罚权而提出的，它只禁止不利于个人权利保障、法律自由与安全的原则、制度与做法，而不排斥有利于个人人权保障、法律自由与安全的原则、制度与做法。而且，罪刑法定的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”内涵中，关键在于如何理解“明文规定”?这里的“明文规定”是指法律的明文规定、刑法规范的规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定，因而不能因为某个行为被孤立的词语、词组的含义所未包含，就认为法律没有对该行为加以规定。刑法规范是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机系统，系统由要素构成，但不等于要素的简单相加。因此，对形式上的该当性、违法性行为，如经审查确实为情势所迫、情理所容，以缺乏期待可能性、丧失责任非难为由予以阻却责任，正是罪刑法定原则的客观要求。其四，当代德国是高度发达、成熟稳定的法治国家，具有世界上最博大精深的刑法学体系与最缜密完备的刑法典，无论是立法者、司法者还是刑法学者都有相当的信心将各种潜在的阻却违法事由或阻却责任事由尽可能毫无遗漏地纳入刑法典予以明文规定，即使出现个别遗漏而造成个别情况下对行为人的特别牺牲，相对于维护法秩序稳定与统一的整体利益，也可能显得微不足道，并且可以在发现遗漏后及时通过立法予以确认。而我国是一个刚启动法治化进程，刑事立法、司法以及研究水平总体上尚未摆脱“幼稚”的低水平法治语境下，如果否定缺乏期待可能性作为超法规阻却责任事由的地位，对处于社会转型期的我国则不利于打击犯罪、保护社会，存在着削弱刑法适用的实体正当性的反法治的巨大危险。当然，对超法规责任阻却事由在适用的深度和广度上应有所限制，因为刑事立法在总体上还是反映了现实的实际需要。
关于期待可能性在责任体系的地位，西方存在三种观点：一是并列说，认为它是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。但问题是，如果期待可能性是责任的第三个要素的话，那么，公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，确实增加了司法负担，如若免除公诉机关证明期待可能性的负担，由于法院也无义务对行为人的期待可能性进行举证，则对它的举证成为被告人的负担，就会导致对行为人不利的结论，这是不合理的。二是包含说，认为期待可能性应包含在故意或过失之中，作为行为人承担刑事责任的一种主观根据，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。但故意和过失是心理活动的形式，是一种主观的责任要素，而期待可能性则是一种客观的规范责任要素，各自的范围是不同的。该说实际上抹杀了规范责任论与心理责任论的根本区别。三是例外说，认为责任能力、故意或过失是

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