险等额外福利的替代价值。[7]818-819可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。

(四)日本法和法国法
在日本，根据权利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当然，雇员在此期间的收入应当被扣除。[6]27
在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失企业，如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿，雇主可能陷入破产边缘，这不仅对雇主不利，也不利于其他雇员继续在雇主处进行工作。而且，通常雇主已经为雇员购买了失业保险，雇员在失业时也可以获得失业保险收入，雇主的责任也应当得到减轻，雇员的全部损失不应由雇主承担。第二，对雇主责任的限制有利于控制风险，促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由，但在诉讼中，雇主的理由并不一定被裁判机构所接受，其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高，雇主在雇用人员时就会更加谨慎，反而不利于促进就业。例如，我国《劳动合同法》颁布以后，也有一些企业担心企业裁员成本大，在用工上更加谨慎（笔者在调研中还发现，许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的，没有接受过系统、专业的劳动法律培训。）。因此，对雇主不当解雇的责任进行适当的限制，控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三，对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找工作。如果雇员在被解雇后可以获得在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿，雇员将得到高额的赔偿，此时雇员将缺乏动力积极寻找工作，也不利于促进就业，不利于人尽其用。概言之，雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影响。
五、如何确立我国雇主不当解雇责任的规则
从上文分析可以看出，准确计算雇员在不当解雇时的实际损失是相当困难的，而且雇员的实际损失由于雇员被解雇后的诸多不确定因素，实际上也是无法确定的。因此，一些国家例如英国、德国和法国一般根据雇员的工作年限和工资设定一个计算标准给予员工赔偿，并且设立了赔偿最高额的限制，这应该是一种比较现实而可行的办法。如果没有一个一般的计算标准，由于雇员被不当解雇需要考虑的因素非常复杂，法官或其他裁判者就会缺乏统一的标准，这对法官和裁判者将是一个巨大的挑战，也无法保证执法的统一。特别是我国实行“先裁后审”制度，劳动案件必须经过仲裁才进入法院的诉讼程序。而目前，我国许多仲裁员并没有受到专业的法律训练，如果没有一个一般的赔偿标准，仲裁的质量就难以保证，这是我国必须考虑的一个重要现实。例如，根据调研，在我国南方某省，根据该省劳动行政部门提供的2006年数据，该省专职仲裁员中，大学本科以上的仅占28%，法律专业毕业的仅占15%（例如，中国社会科学院人口与劳动经济研究所课题组对沿海地区企业进行了访谈，不少企业担心解雇难度和成本加大，表示在雇用劳动力上会更加谨慎。参见蔡昉主编：《中国人口与劳动问题报告no·10》，社会科学文献出版社2009年版，第82-103页。尽管调研只是针对个别企业展开，而且企业也存在对法律理解不够透彻的问题，不过，这种情形也反映了部分企业对解雇难的担忧。）。因此，我国在确立雇主不当解雇的赔偿责任时，需要一个具有可操作性的赔偿标准。同时该标准又不能过于机械，不能违背不当解雇责任的原理。
比较英国、德国和法国的经验，笔者认为，英国的经验既具有操作性同时又体现了灵活性。根据英国的经验，其赔偿金由三部分构成：基本赔偿金、补偿性赔偿金以及额外赔偿金。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确定。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失，补偿性赔偿金一般不超过50， 000英镑。如果雇主存在主观恶意，法庭可以要求支付额外的赔偿金。英国的规定比较全面合理，既便于操作，同时又体现了灵活性，充分考虑雇员的各种损失以及雇主解雇的情节和过错的程度，具有相当的可采性。
比较国外的经验，特别是借鉴英国的制度和理念以及考虑与我国相关制度的衔接，在我国，雇主不当解雇的赔偿责任可由两部分构成，即经济补偿金和额外赔偿金。经济补偿金的计算标准按我国现行的标准，即工作满1年按1个月的工资支付。这一部分主要是对雇员丧失其工作的补偿，和我国经济补偿制度是相吻合的。额外赔偿金则主要考虑雇员未来的工资和福利损失、寻找其他工作将支付的成本，并对雇主进行一定的制裁；同时法律还应该设定一个最高赔偿额。这样的制度安排既有可操作性，也赋予仲裁员和法官一定的自由裁量权，允许仲裁员或法官针对个案做出具体处理。在确定赔偿金额时，应考虑雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形的福利；雇员退休之前的剩余工作年限；雇员的年龄以及找到类似工作的可能性；雇员寻找其他工作的费用；雇员在失业期间可能获得的福利；雇主过错的程度以及是否违反公共政策；雇员是否存在过错；企业的规模和承受能力（由于雇员的实际损失难以计算，不当解雇责任也包含对雇主的制裁，因此，雇主的规模以及其承受能力也是雇主责任应考虑的因素之一。例如，在美国的反就业歧视诉讼中，根据《民权法案》

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