关键词: 董事 勤勉义务 公司治理

内容提要: 公司董事的勤勉义务标准是各国公司法中的一个重要命题和普遍性难题。董事勤勉义务具有补偿受害股东、遏阻董事不当行为及企业文化和法律传统。相关演进与差异对于我国公司立法的完善不无借鉴意义。
首先，就英美等判例法国家来说，有关董事勤勉义务的规定在整体上存在一个由宽松到严格、再到宽松的螺旋式演进过程。如最初确立的是不考虑董事任职资格与水平的纯粹主观性勤勉标准，之后引进了客观性标准，再之后，详细区分行为标准与责任标准，在立法中明确规定董事违反勤勉义务时责任的例外情形，同时，辅之以形式或实质上的商业判断规则，避免董事在违反勤勉义务时承受过重的民事责任，从而影响其商业决策的热情。
其次，就德法等传统大陆成文法国家来说，不论其立法中是否有勤勉义务的明确规定，勤勉义务在更多意义上都只是其既有善管义务概念的一个分支，勤勉义务标准的可操作性也更多的依赖既有立法体系中善管义务内容的丰富程度。总体而言，相关立法规定较为严格，但多为原则性规定，相关规定在司法实践中被适用的机会较少。尽管随着两大法系彼此间的融合与借鉴，尤其是美国法律制度对外的强力扩张，部分大陆法系国家的规定逐渐趋于完善，但相比之下，相关规定的可操作性及灵活性仍远不如英美等国。
再次，勤勉义务的不同标准，对应的企业文化、资本市场与法律制度也存在明显差异。一般勤勉标准和宽松的一般勤勉标准，对应的是自由主义的企业精神、高度发达的资本市场，以及以董事为目标的较为成熟的民事诉讼制度。LOcaLhOSt严格勤勉标准，对应的是德法等国对企业相对较多的管制特点、发达程度与其国力明显不相称的资本市场，以及在董事责任追究上重刑事与行政责任而轻民事责任的法律传统。[44]折衷的严格勤勉标准则介于一般勤勉与严格勤勉之间，对应的是日、韩等传统大陆法系国家，在企业文化、资本市场发展等方面充分借鉴美国经验的一种融合进路。
（二）我国公司法中董事勤勉义务标准规定的缺陷分析
我国现行《公司法》有关勤勉义务的规定主要有三个条款，一是第148条第1款，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”二是第113条第2款，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”三是第150条，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”另外，中国证监会颁布的《上市公司治理准则》（第33、50条）、《上市公司章程指引》（第98条）也有对董事勤勉义务的一些规定，但相关规定在董事勤勉义务的标准上，并未超出公司法的内容。[45]
由《公司法》的上述条款、尤其是第150条的内容来看，我国在董事勤勉义务标准上采取的应当是一种严格勤勉标准，即董事只要执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损失，就需要承担赔偿责任。相对于旧法，上述规定明确了董事勤勉义务的法律地位，完善了董事行为时的责任规则，这无疑是一种明显的进步，但该等规定的缺陷也是很明显的。具体如下：

第一，公司法关于董事违反勤勉义务时赔偿责任的规定存在明显疏漏。如上所述，《公司法》第113条第2款和第150条在规定董事的赔偿责任时，使用的都是“违反企业经营者的创新和进取精神，是现代各主要国家提升企业竞争力和公司治理水平的关键举措。适度放松对董事勤勉义务标准的要求，给予公司董事合理的自由裁量空间，是落实该举措的必要制度保障。中国公司整体竞争力的提高，也有赖于法律上对董事勤勉义务标准的适当放宽。本文认为，在中国公司法及证券法下董事的责任追究机制日趋健全、董事的执业风险逐渐突显的背景下，适当放宽对董事勤勉义务的要求并不会增加董事的滥权倾向，相反却有利于充分调动公司董事大胆谨慎决策的积极性，从而更好地实现公司与股东的长远利益。因此，中国公司法应尽快改变现行的董事严格勤勉标准，借鉴国际经验，尤其是日本经验，采取折衷的严格勤勉标准，改结果导向责任为过错导向责任，免除董事无过错时的民事责任。具体可从以下三个方面人手：
首先，应完善董事承担赔偿责任的原则性规定。具体而言，应增加规定董事无过错时可申请免责，扩张董事的免责范围，将董事主观上存在过错并造成公司严重损失作为其承担赔偿责任的依据，避免董事动辄被追究赔偿责任情形的发生。在法条的完善上，应将第150条修改为：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成严重损失的，应当承担赔偿责任。但董事、监事、高级管理人员能够证明自己无过错的，可以免除责任。”同时，将第113条第2款完善为：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录、或者存在其他无过错情形的，该董事可以免除责任。”
其次，增加规定或者授权公司以章程规定公司严重损失的标准、认定严重损失成立与否、以及董事是否存在过错的具体机构和程序。如，法律、行政法规或公司章程可规定，董事的个人或集体行为若导致以下后果、应当认定给公司造成了严重损失：造成公司10％以上的资产损失，导致公司社会形象严重受损等。同时规定，在依据法律、行政法规或公司章程不能直接判定公司是否遭受严重损失或董事是否存在重大过失时，应由公司独立董事或董事会（利害关系董事除外）2／3以上多数、或者由1／2以上股东，结合实际情况、在合理期限内以决议形式进行认定。
最后，量

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