【摘要】：行政事实行为是与行政法律行为相对而言的一类行政行为，对外不具有法律效力，但是可能对行政相对方的权利和义务造成实际的影响。从外延来看，包括行政机关的日常建设和维持行为、执行性行为、咨询和通告行为、非正 式行政行为和违法的暴力侵权行为。

【关键词】：行政事实行为 具体行政行为 民事事实行为 法律效力

随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。囿于篇幅的限制，本文仅仅探讨行政事实行为的内涵问题。

一、行政事实行为概念的演进

在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律·纳克提出“单纯高权行政”一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓“单纯高权行政”，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。{1}当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”{2}但无论行政事实行为能不能产生法律效果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。行政事实行为的违法后果，不能像法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济{3}

在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。lOCaLhOsT例如，作出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导由于相对方的接受而发生法律效果。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等{4}

日本对行政事实行为研究较少，盐野宏认为：“根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”{5}日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点主张既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿{6}

大陆法系的学者关于行政事实行为内涵的界定大致沿着以下两条线索：一是以“单纯高权行政”为基础而发展起来的“法律效果说”。二是借鉴民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来“意思表示说”[1]。由于研究视角的差异，大陆法系学者对于行政事实行为的界定至今尚无达成一致。但大陆法系对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为“法外之行为”的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。

英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的合法权益受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济。在英美法系独特的司法制度中，这种模式也不失为一种良好的选择[2]。

在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为{7}。虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待{8}。只是在近些年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。

二、界定行政事实行为的几个关键问题

关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值{9}。对于这种观点，笔者不敢苟同。行政事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且对指导行政审判活动、保护行政相对方的合法权益也极为不利。通过考察德国、法国、日本、英美法系、以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：

（一）民事事实行为的理论

民法学界一直以意思表示要件为标准，把民事行为分为法律行为和事实行为。民事法律行为和民事事实行为主要存在以下不同。

首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容{10}。例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为{11}。其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结

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