行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其他因素造成的，并非是像具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响{13}。

3．行为的程序不同

程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了相应的法定程序。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作，随着统一《行政程序法》的制定，具体行政行为的程序会受到越来越严格的规制。而有些行政事实行为本身就是具体行政行为程序的组成部分，是构成具体行政行为的子行为或辅助性行为，如执行行为是实现具体行政行为的一个程序。有些行政事实行为不涉及程序问题，如行政机关的暴力侵权行为。

无论是民事事实行为，还是民事法律行为，都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为，二者的区别在于民事事实行为是由于行为人的客观行为，而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为是相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言，对外不具有法律效力，以产生实际效果为目的，影响行政相对方的权利、义务的行为。通过对民事事实行为的理论、具体行政行为理论和具体行政行为与行政事实行为区别的考察，可见具体行政行为与行政事实行为划分的理论和民事法律行为与民事事实行为划分理论显然是不同的。因此，不能简单的用民事法律行为与民事事实行为划分的标准来划分具体行政行为和行政事实行为。

三、行政事实行为的定位

（一）行政事实行为的概念

笔者认为行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说，行政事实行为具有下述特征：

第一，行政事实行为是一种行政行为。

行政行为一词，虽然名称相同，但它在各国的涵义不同。在法国，通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为{4}《德国联邦行政程序法》第35条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”{14}。在日本，行政行为一词，不是法令上的用语，而是学者和判例构筑的学术概念{15}。日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为{16}。不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同[4]。我国存在一个具体行政行为的概念，这个概念是法律上的术语，和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。在我国，行政行为是具体行政行为的上位概念，行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同，是指行政主体行使公权力的各种行为，包括法律行为和事实行为。

第二，行政事实行为对外不具有法律效力，但会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。

行政主体作出具体行政行为，目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用的结果。例如，行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在，不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响，而要看在客观上行政主体是否作出了相应的行为{17}。

第三，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动{18}

行政事实行为也是行政机关的一种活动，属于行政法律事实的一种。因此，行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例：前者应受到国家法律规范如《档案法》对档案收集整理规定的规范，属于行政事实行为；而后一种行为则最多具有管理学意义，多由内部工作规则调整，因而不能称为行政事实行为。

（二）行政事实行为的外延

行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展，因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政事实行为进行了分类。的确，事实行为可以从不同的角度加以类型化，本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。

1．日常的建设、维持行为

这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然，这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系，不能再归于行政事实行为之列。

值得指出的是，行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见，这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏；冲出道路的联邦军队的坦克对旅馆的破坏；洪水防治措施对水的侵害；地方净化设施的气味公害等{3}。日本《国家赔偿法》第2条规定：“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”这是日本关于此类行政事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上，这类行为也是行政事实行为，随着国家赔偿制度的完善，应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。

2．执

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