行性行为
作为行政事实行为的执行性行为,是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出:“执行的事实行为,指行政上的事实行为本身,不包含法规范者,它是对规制性权力处分的执行行为,特别是行政处分之执行,例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”{19}我国台湾地区的一位学者也指出:“执行性事实行为,是指将一个行政措施(行政处分、行政计划)付诸实现的行为。”{1}关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为,理论上存在争议。有学者认为,行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为,应属于行政事实行为。但反对者认为,对于行政强制执行行为,相对人有忍受之义务,故该执行行为本身,即具有行政处分之性格{20}。笔者认为,行政强制执行行为不属于行政事实行为,因为该行为的强制性己经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。
3.咨询和通告行为
行政主体提供的咨询行为可以分为两类:一类具有拘束力,如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为;另一类行为不具有拘束力,如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为{21}。
所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求,在一定范围内发布的各种信息,包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为[5]。
4.非正式行政行为
所谓“非正式行政行为”,主要是指行政机关在作出具体行政行为以前,为代替行政决定,而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为,不具有行政法上的约束力,属于事实行为的范畴[6]。例如,行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为,而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说,就是非正式行政行为,他可以不受自己承诺的约束,而不承担赔偿责任。当然,近来又有学者提出,对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定,承担缔约过失的责任{22}
5.暴力侵权行为
《国家赔偿法》所规定的几类国家机关违法使用武力的行为是行政事实行为。例如,行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的,以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的,违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为属于行政事实行为。
应当指出,上述分类只是笔者为了充分说明行政事实行为的内涵所作的一种尝试,并没有穷尽行政事实行为,也非学理分类的必然。
注释:
[1]“法律效果说”和“意思表示说”是笔者在对大陆法系学者有关行政事实行为内涵界定分析的基础上的概括:“法律效果说”主张行政事实行为不能产生法律效果或不能直接产生法律效果;“意思表示说”主张行政法律行为是行政主体的意思表示,而行政事实行为不是行政主体的意思表示。
[2]有学者认为英美法对行政法律行为、事实行为等概念的实用主义立场,对我们研究事实行为在立场和方法论上都具有重要的启发性。我们可以考虑抛弃行政事实行为概念的抽象分析,通过实践的操作解决行政事实行为的问题。笔者认为这种观点值得商榷。参见王锡锌、邓淑珠:《行政事实行为再认识》,载《行政法学研究》2001年第3期,第57页以下。
[3]阎尔宝:《论行政事实行为》,载《行政法学研究》1998年第3期。该文谈到:“行政事实行为的法律效果的产生不依赖于行政主体的意思表示,而是基于法律的规定”。实质上该文的作者是从民事法律行为和民事事实行为的角度来谈论行政事实行为和行政法律行为的,笔者认为这是值得商榷的。
[4]法国虽然存在三种意义上的行政行为概念,但通常提到的行政行为相当于我国的具体行政行为。
[5]日本是世界上第一个把行政指导制度纳人立法的国家。随后一些其他国家和地区也逐步制定了行政指导制度,如我国的台湾地区。
[6]德国行政法学者也认为,非正式行政行为,不受法律的约束,属于行政事实行为。当然,也有反对意见,温弗里德·布罗姆教授认为,非正式行政活动不属于事实行为,而是属于事实活动,因为非正式行政活动主要是行政机关与公民、法人或者其他组织之间交换意见、增加相互理解的行为,没有任何法律意义。参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第398页。
参考文献:
{1}陈新民.行政法学总论[m].台湾三民书局,1997年修订六版.第307页注(一),308. {2} hans j. wolff及hans j. wolff and otto bachof之行政法教科书,1963年第六版,转引自翁岳生.行政法[m]台湾翰卢图书出版有限公司,2000.763. {3}[德]毛雷尔.高家伟译.行政法学总论[m].法律出版社,2000.391页以下,707. {4}王名扬.法国行政法[m].中国政法大学出版社,1988.136,135 {5}[日]盐野宏.杨建顺译.行政法[m].法律出版社,1999.85. {6}杨建顺.日本行政法通论[m]中国法制出版社,1988.560. {7}王岷灿.行政法概要[m].法律出版社,1983.97. {8}吕诚,王桂萍.行政事实行为几个问题的探讨[j].行政法学研究,1996,(4). {9}王锡锌,邓淑珠行政事实行为再认识[j].行政法学研究,2001,(3) :63 {10}董安生.民事法律行为[m].中国人民大学出版社,1994.110. {11}王泽鉴.民法总则·增订版[m].中国政法大学出版社,2001.256 {12}[德] otto mayer奥特·玛雅.德国行政法·第一册[m].1895.95.转引自陈敏.行政法总论[m].台湾三民书局,1998.50. {13}苏雅行政事实行为问题的探讨[j].前沿,2007,(8). {14}应松年.外国行政程序法汇编[m].中国法制出版社,1999.177.
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