关键词: 反不正当竞争法;商业贿赂;入场费;利益交换
内容提要: 在“雪花”啤酒案中,工商行政机关将啤酒公司向销售商提供现金、进场费等以销售产品的行为认定为商业贿赂。但这一从利益诱惑的角度来认识商业贿赂的观点并不正确,混淆了一般商业促销、有奖销售与商业贿赂之间的界限。商业贿赂的本质在于职务利益上的交换,是行贿方对可以影响交易的对方职员、代理人的收买。因此,我国《反不正当竞争法》应当从商业行贿和商业受贿两个方面界定商业贿赂,并以职务利益交换作为认定违法的标准,从而避免与正当商业促销行为相混淆。
一、问题的提出
2006年5月底,重庆市工商局接到举报,称华润广安公司在重庆销售“雪花”、“蓝剑” 系列啤酒时,涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查,发现2005年1月至2006年6月,华润广安公司为占领重庆啤酒市场,与23个区、县的3000多户终端销售商(多为餐饮店经营者)签订合作协议,通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段,达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒,甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外,华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销,以提高市场占有率。据介绍,该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”,销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件,销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为,华润广安公司的行为涉嫌构成商业贿赂,并且,该公司在与终端销售商签订的协议中,明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容,在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”,其商业贿赂行为的主观恶意非常明显,情节恶劣,且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大,基于此,重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实立。LocalHOST[①]
事件发生后,曾一度引发了极为广泛的争论。[②]争论的焦点集中于两个方面:一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为;二是华润的行为是否构成《反不正当竞争法》中所规制的商业贿赂。对于前一问题,从披露的资料来看更多地是一种推断而很难证实。而对于后一问题,尽管早在2003年上海“家乐福”超市对供货商收取入场费的事件中便因为类似行为引起争议,但当时由于是供货方反对零售终端收取附加费用,学界更多地是从反垄断法理论的角度来探讨超市所需要承担的责任。[③]与之相比,雪花啤酒案的不同在于,该案中作为供货方的华润公司是主动给予入场费。也正是这一微妙的变化,使得媒体的关注更多地集中在商家向零售终端以各种名义“进贡”的“行业惯例”是否具有正当性,是否构成了《反不正当竞争法》上的商业贿赂行为。
雪花啤酒案引起的企业提供附赠的奖品或奖金的最高额是:1、交易额在1000日元以下的,奖品和奖金的价值不得超过100日元;2、交易额在1000日元到50万日元之间的,奖品和奖金的价值不超过交易额的10%;3、交易额在50万日元以上的,奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定,经营者向购买者提供好处的实际价值,不得超过主商品价值的15%,奖品必须与销售的商品有关。[⑨]企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位,那么职务利益交换就无从谈起。
最后,将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同,不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识,有必要在立法上进一步明确。
【注释】
* 基金项目:本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”(编号:07afx003)成果。
[①] 王海军:《正当促销,还是商业贿赂?地方保护、还是依法行事?——雪花啤酒重庆遭禁惹争议》,《人民日报》2006年9月11日第6版。
[②] 比较遗憾的是,尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注,但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。
[③] 2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执,9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判,要求改变现有的供货方式,停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后,论坛》2004年第5期;孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》,《法学家》2004年第6期;吴伟达:《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》,《法学》2004年第12期;李剑:《相对优势地位理论质疑》,《现代法学》2005年第3期;王丽娟、梅林:《相对优势地位滥用的反垄断法研究》,《法学》2006年第7期;荣中华:《相对市场优势地位理论研究》,华东政法学院硕士学位论文2007年;徐士英、唐茂军:《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》,2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。
[④] 2004年5月,厦门市工商局检查发现,福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司(简称吉马酒业)以“专场费”、“赞助款”的名义,向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元,从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂,处以罚款人民币15万元,并责令其改正。吉马集团对此表示不服,认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账,而且有交税,不能算是商业贿赂。2004年6月11日,吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查,做出了复议决定,维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示,对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》,他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后,吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决,支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集
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