治国家所特有的文明的利益实现手段。因此,随着人类社会从原始状态向文明状态的转变,权利的救济方式也从私力救济向公力救济转变,作为公力救济实现途径的民事执行权便是这一历史发展的结晶。
古巴比伦《汉穆拉比法典》中第117条规定:“倘自由民因负有债务,将其妻、其子或其女出卖,或交出以为债权,则他们在其买者或债权者之家服役应为三年;至第四年应恢复其自由。”针对这一权利义务关系的内容,该法第118条同时规定:“倘彼交出奴或女奴以为债权,则塔木卡可以继续将(他或她)转让,可以将(他或她)出卖;不得起诉请求将(他或她)收回。”[4] (p54-55)这种初见端倪的民事执行,实质上只是私力救济的一种表现形式,还并不能称得上代表国家强制力保障性质的民事执行。同样日耳曼法上的民事执行也是从一种债权人私力救济的方式演化而来。如《萨利克法典》规定,如果债务人不还债,则债权人可以协同证人、估价师前往其家中索要,若其仍不还债,则还应加罚十五金币。[5] (p30)值得注意的是,在允许私力救济的同时,此时已经出现了以利益诱导为手段的惩罚机制,其目的不仅在于惩罚,更是利用惩罚手段敦促被申请人履行义务。相对于以往单纯依靠强制和暴力手段的“执行”,利益诱导机制的出现不能不说是一种进步。中国与其他国家同样,经历了在倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。《唐律·杂律》规定:“诸负债不告官司,而强牵财物,过本契者,坐赃论。”可见,唐代民事执行依靠自力救济,但已经开始关注被执行者的利益。
伴随着法制建设的进步和法治进程的完善,国家公权力所提供的救济方式也日趋规范、日趋满足社会需求,而民事执行制度也逐渐发展和完善。1807年的《法国民事诉讼法典》专门对民事执行程序作出了规定;从1896年的《德国民法典》到后来的《德意志联邦共和国民事诉讼法》无不对民事执行的程序和手段加以具体化规定。民事执行由私力救济逐渐向以利益诱导和国家强制力保障为特点的公力救济过渡,民事执行的合法化和合理化程度不断加深,执行手段也由肉刑、剥夺自由逐渐向文明的利益驱动机制转化。因而社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济,在现代法治秩序中尤其如此。[6] (p20)
公力救济最终取代私力救济的必要条件是公力必须有“力”。如果公力实际上还不如私力有“力”和有效,它不会被人们选择。人们寻求公权力解决纠纷、给公权力以信任,并把自己置身于公权力之下听从它的处置,是因为人们相信它能解决纠纷,是一种权威解决方式。公权力毕竟是一种“力”的象征,公民以诉讼方式寻求纠纷的解决,并不是为了让国家如何更好地统治自己,而是为了寻求公权力的公正救济。因而民事执行权作为一种权利的公力救济方式,必须具有相应的强制力,以有效实现纸面的裁决,这是其产生和存在的理由。
三、民事执行权的现实困境
按照民事诉讼法规定,人民法院根据需要可以设立执行机构,但对执行机构的规格、内设机构等未作统一规定。随着执行机构改革进程的加快,执行局(庭)在各地法院纷纷成立,执行权的多重权力性质也得到大多数人的认同,执行分权也从学者的呼吁得到实践者的认同,摆到实践者的议事日程表上来。孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7] (p154)虽然各地执行机构名称、规格不一,但大都依照分权制衡原理,采取执行决策权与执行实施权分立的构建机制。
童兆洪博士认为:“民事执行是执行机关根据执行依据确认的内容,运用执行实施权,依法采取强制措施,强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利,以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动。”[8]现实中,民事执行状态突出表现为“执行难”。
民事执行难、执行乱问题并不是中国所特有的现象,而是世界各国面临的普遍难题。2004年美国的一份报告称:“直到前不久在发展专家之间才有了全球性共识:公平、有效率、成功的强制执行,无论是针对私人的,还是针对政府机构的,对于发展法治文化与司法独立是特别重要的……民事判决的执行最近甚至被认为是法治的基本支柱,无论是发展中国家还是发达国家。司法公信力都有赖于它。……收债实际上在任何国家都是普遍成问题的,我们认识到全球都面临着这个相似的执行问题。”[9] (p13)在一些西方国家,执行程序是变化最少的一块法律领地。普通法系一些国家甚至仍在沿用十九世纪或更早时期英国的执行程序。我国是进行执行改革较早的国家,但改革效果既不能令法律专业人士满意也不能令当事人乃至普通民众满意。
正如社会法学派认为的那样,纸面上的法律是一回事,实际生活中的法律是另一回事。权利也有法定(应然或形式)的形态和现实(实然或实有)的形态。法定权利形态能否转化为现实权利形态,法律上的应然能否现实化,法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会与能力,在很大程度上取决于国家和社会为主体权利实现提供了什么样的环境和条件。具体而言,当前民事强制执行难主要有以下原因:
第一,现代社会“诉讼爆炸”引发执行难。随着人民群众日益增长的司法需求与相对落后的司法理念、司法体制、运行机制、司法能力以及相对匮乏的司法资源之间的矛盾日益突出,执行问题成为司法矛盾的主要焦点之一。1978年,民事案件类型主要包括离婚、抚养、赡养、债务、赔偿、继承等,当时的矛盾纠纷主要集中在婚姻家庭领域。而今,民事案件的类型更为多样、复杂,仅合同纠纷即有买卖、房地产开发经营、借款、租赁、融资租赁、建设工程、运输、技术、知识产权、委托、保险等三十余种案由。案件数量在三十年间约增长了20多倍,平均每年以9%的速度递增。而人民法院的编制总人数却未得到相应增加。诉讼爆炸的局面与司法力量不足的矛盾是执行难问题产生的客观社会原因。
第二,民事执行的一项重要功能是实现当事人的合法利益,而利益——特别是
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