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权利视角下的民事执行权改革           
权利视角下的民事执行权改革
市场主体对自己即便是非法的利益的维护——也成了执行难产生的原因。自由主义经济学认为,通过追求个人的利益而促进社会整体的利益不仅是可能的,而且要促进社会整体的利益必须通过追求个人私利的行为才能达致。亚当·斯密借助“看不见的手”的比喻宣称如果每个人按照自己利益的指引去生活,公共福利就能够提高。他举例说,“我们每天所需要的食料和饮料,不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠,而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要,而说对他们有利。”“他盘算的是他自己的利益,在这种场合像在其他许多场合一样,他受到一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为并非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会效益。”[10] (p27)自利是人的本性,利益最大化是市场主体的目标之一(或者说是最重要的目标)。虽然自私并不就等于不正当,但确实包括了不正当的内容,所以有时人们会维护明知是非法的利益。表现在民事执行领域,就是法院做出判决并生效后权利人仍然不得不申请强制执行才可能实现判决,而被执行人也千方百计地抵制司法执行。这是执行难现象产生的原因之二。

第三,法律权威没有培育起来,导致民事强制执行权乏力。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[11] (p26)迄今我国还没有培育起对法律权威特别是司法权威的普遍信仰,无信仰则无权威。法院的审理过程和裁判结论经常受到外部各种因素的影响和干涉,导致司法终极性原则缺位。司法终极性原则意味着审判活动在纠纷解决体系中处于终极地位,已经生效的裁判具有强制力。现实中,司法权威遭受轻视,一个案件时常经历反复审判,被执行人对司法权威更加缺乏尊重,总是企图通过各种合法或非法途径(例如涉诉信访)推翻裁判或者拒不履行生效法律文书确定的义务。“第二道路”的存在也给了执行难一个存在的理由。
第四,社会信用机制不健全,当事人的风险防范意识薄弱。对执行案件而言,被执行人有无可供执行的财产是决定案件能否执结的关键因素。在被执行人有可供执行财产的情况下,借助法院的强制力,民事执行能够有效实现当事人的民事权利。在某种意义上说,市场经济作为交换经济,是信用经济。但我国的市场经济还没有培育成熟,整个社会的信用体系没有建立起来。而另一方面,民事主体自身的风险防范意识薄弱,规避风险能力不足,在市场交易过程中存在因选择交易伙伴不当或意思表示失误的现象。如果部分交易方或者心存欺诈,或者提前隐匿、转移财产,使得法院虽穷尽执行手段,完成规定的工作和程序,仍不能发现有可供执行的财产,难以实现权利人的权利。在这种执行不能的情况下,申请人要求充分实现自己权利的主张虽无可厚非,但国家公权力也难为无米之炊。
四、民事执行权的改革路径
“执行难”意味着判决转化为现实过程中遭遇到严重阻碍,意味着之前的司法活动——包括立案、审理、判决失去其效果或目的意义:当事人的合法权利及利益诉求无法实现,司法公正可能沦为空话,司法程序缺少了“实现步骤”只能停滞于“未完成阶段”,法治建设也因失去其可信性而无从谈起。执行权改革须从实现当事人合法权利这一终极目的考虑。
诉讼是一种成本高昂的纠纷解决方式。执行权的有效性关系到申请强制执行当事人的民事权利实现。正如苏力所说,“至少中国目前基层社会的诉讼当事人更重视的是案件结果,重视的是诸如‘判了几年’或‘赔了多少钱’这样的问题,而不大关心这种结果的来历”, [12] (p239)“对于普通人来说,他们心目中的法律是具体的,他们并不关心法学家有关习惯的言词和论文,他们一般来说……也并不关心制定法的问题究竟如何规定,他们更关心司法和执法的结果,这才是他们看得见摸得着、对他们的生活有直接影响的法律”。[12] (p277)。如果判决不能执行,除却精神安慰,胜诉也只是一场耗费了大量精力和金钱的虚幻胜利。其实,社会信用体系的完善以及市场主体规避风险意识和能力的提高是解决“执行难”的根本,但就民事执行权改革而言,法官或法院必须实际地解决问题,否则他就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由,这就要求法院立足自身破解“执行难”。
本文把民事执行权看作一种民事权利的公力救济手段,民事执行权作为一种权力源于公众权利并服务于民事权利。执行是一种依靠权力解决权利问题的方式,因而,解决执行难问题需从“权利”、“权力”两方面着手进行民事执行权改革。以查控被执行人财产的环节为例,应以职权主义为主,兼顾当事人主义,其责任、义务的分配模式应该是:申请执行人负有向法院提供被执行人财产线索和被执行人下落的法定义务,被执行人负有依法向执行法院如实申报自己财产的法定义务,并建立不实申报责任制度,执行法院承担依职权查控被执行人可供执行财产的责任。
第一,从权利的角度看,破解执行难必须以民事权利的实现为目标。解决执行难,克服执行难的问题要贯彻以下原则:其一,执行程序公开原则。要注重发挥执行当事人的参与性、主动性。保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求,强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行权的权威性具有重要意义。执行程序的公开应当通过建立当事人告知制度实现,如在立案阶段即向当事人告知诉讼和执行风险、告知享有诉前保全、诉讼保全等权利以及强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度,以期取得执行程序更大的透明度以及当事人更大的参与度。其二,保障救济权利原则。对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、申请追加或变更被执行人等情形,采取公开方式,以查明事实、做出裁断,依法保障当事人行使救济的权利。其三,职权有限行使原则。这也意味着贯彻执行程序被动原则。以公力救济私权的执行程序应以当事人申请和举证为先决条件。
第二,从权力的角度看,应加强民事执行权

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