功能概括为“审判/社会政治”两种基本类型。[11]
非职业法官的审判功能可以归结为纠纷解决和规则治理两个方面。就纠纷解决而言,如果民众能实质性地参与审判,不仅有助于准确地重构案件事实并妥当地适用法律,而且当抽象的法律规则与具体的现实生活发生背离、刚性的程序运作与人们的传统观念出现冲突时,他们能在一定程度上增进司法的亲近度,缓和审判可能出现的过度“形式理性化”,提升沟通和协商的氛围,帮助当事人就纠纷解决达成一致方案。就规则治理而言,审判本身就是一个确认、实现和发展法律的过程,非职业法官不仅能从中受到法律教育,他们在审判中的积极作用或许还能增强法律的具体化和适用的妥当性,从而提升当事人乃至一般民众对规则的认知和认同。此外,当法律规定不符合现实生活的需求时,非职业法官较少受到科层体制的束缚和法律规训,在续造法律方面往往更为自由,也能给同案审判的职业法官发展法律提供一定的安全保障和正当性。
由于司法审判处于国家法律与社会生活的交汇处,非职业法官的社会政治功能往往具有双重可能性。例如,民众直接参与审判既可能促进法律更适应社会也可能导致社会为法律所规训,既能成为政权主体统治正当化的利器又可能成为民众挑战既有政治格局和社会秩序的方便途径,既可能因为提供源源不断的人力支持从而起到司法资源补充及优化配置的功效,又可能因为法律和经验的缺乏从而拖累审判工作效率,等等。事实上,从域外不同时期的情况来看,非职业法官往往在法律与社会的沟通、司法广场化与剧场化、政治司法化与司法政治化、资源配置与效率拖累等方面扮演重要的角色。
在具体历史场景下,两种功能存在既关联又冲突的交错关系。关联之处表现为社会政治功能常常是非职业法官产生、存续以及域外传播的主要原因,为审判功能的发挥提供了基本前提和可能性,审判功能发挥的状况往往又决定了非职业法官社会政治功能的实现程度。冲突主要归因于审判功能以还原纠纷本来面貌并妥善适用法律为价值取向,社会政治功能更多追求的是个案之外的效果。价值取向的差别可能致使两种功能的冲突在具体历史场景、制度设计以及非职业法官角色冲突中表现出来。这种功能的多样性及其交错不仅解释了为什么非职业法官普遍存在于各国并历久弥新,更在一定程度上提示我们在制度设计中要妥善处理好两者的关系。
(二)司法历史发展中的非职业法官
前述功能分析只是一种可能性描述,不同时期的司法状况和社会环境塑造了对这些功能的不同社会需求,同时也影响到功能的实现。由于司法发展的延续性和不均衡性,本文只能进行“历史学的理想类型”构建。按照世界史通常的分期方法,立基于各国司法制度的共同发展趋势及其背后的政治、经济和文化背景,我们可以发现古代社会中的司法权往往具有与其他权力相混同、审判专业化色彩不浓厚、不局限于纠纷个案解决等特征。在近现代社会中,相对统一和自主的司法权得以确立、职业法官逐渐成为诉讼程序的主导力量、审判越来越趋向专业化并基本被限定为依法解决个案纠纷。二战以来,当代社会中司法与政治的界限开始松动,各国法院面临越来越沉重的案件负荷。
从这种大体阶段划分中不难归纳出司法外部环境、内部运作以及角色担当等基本发展线索,并联系非职业法官的功能进行动态把握,基本结论如下: (1)从司法外部环境中可以看到,非职业法官既可能成为统治正当化的利器,也可能刺激和方便人们挑战既有政治格局,这不仅导致非职业法官在早期各国的不同发展,而且随着司法自主性的强弱也面临不同的命运。[12]尽管如此,他们在司法正当化方面一直都起到重要的作用,只不过在古代社会往往充当传统的代言人,近代以后则被视为司法民主的象征。(2)就司法内部运作的变迁而言,在社会复杂化程度较低、法律规则和相关诉讼程序尚未发育成熟的阶段,非职业法官可以凭借普通人的直觉参与审判。近代以来,无论审判专业化等制度性要素还是法官职业化等主体性要素都对民众参与审判构成不小的障碍; (3)就司法角色担当的变迁来看,早期非职业法官在纠纷解决和规则治理方面发挥了较大的作用。随着法律形式主义的兴起,这些功能的意义有所下降,但是他们在补充司法资源、提升沟通和协调氛围、提供纠纷解决的示范背景、补强司法裁判的知识和正当性、促进累积性司法决策等诸多方面仍不失现实意义。
(三)案件类型中的非职业法官
尽管案件类型中的非职业法官很少被学界认真讨论,这个命题并非今日才受到关注。早在美国制宪时期,联邦党人和反联邦党人针对宪法是否需要规定民事陪审团就展开过激烈争议。此后,第七修正案以特别机巧的语词做出了规定,但托克维尔对民事陪审团的褒奖与美国日后的实践却形成较大反差。[13]由此表明,民众参与审判的价值和难度在不同案件中存在相当的差异。当然,陪审团只是非职业法官的一种类型,加之规范层面上的案件分类只能提供一个大致的区分和模糊的标准,这段历史能够提供给我们的信息毕竟有限。
如果从司法处理不同纠纷所面临的状况和现实需求出发,可以对案件做出专门领域案件与一般性案件、私密案件和公共案件两种社会学意义上的类型划分。前者主要以纠纷解决是否需要专门的知识和经验为标准,后者则是根据案件本身的特征及其社会影响力两个维度。在当今各国的制度规定和实证研究的基础上,本文对案件类型中非职业法官的分布进行了实证考察,结果发现许多国家纷纷采取不同形式吸收具有特殊知识和经验的民众参与专门案件的审理,其原因在于这些非职业法官在提供知识和经验、补强审判正当性、提升沟通与协调氛围、缩小当事人的不对等以及提高司法效益等方面满足了司法审判的现实需求。而在一般性案件中,由于裁判者主体结构的差异,治安法官和陪审法官、参审法官在分流案件负荷、强化纠纷解决、转移司法压力、补强审判正当性等功能方面存在强弱之分,前者往往出现在牵涉私人利益、社会影响力小的私密案件中,后两者则倾向于涉及公共利益、社会影响力较大的公共案件。
(四)司法场域中的非
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