法法官能够以普通法官对法律的解释不符合宪法为由，否定普通法官的裁判。可以想象，这一点无疑会遭到普通法官的强烈反对。事实上，不仅普通法官、甚至部门法的学者都具有排斥宪法的倾向。然而，在德国建立联邦宪法法院之初，该法院中的很多法官之前都是纳粹的反对者，与希特勒进行坚决的斗争。相比之下，其他法院的运行不得不依赖原有的法官，而这些法官在第三帝国时期对于纳粹的抵制和反抗，远远不如宪法法官那么坚决，甚至这些法官中不乏与纳粹政权合作者。在这一背景之下，联邦宪法法院在公共生活中具有崇高的威望，联邦宪法法院的观点在社会中也就具有很高的威信，其他法院无法不予以重视、遵从，否则会面临巨大的社会舆论和道义压力。[29]
相比之下，中国目前的情况非常棘手。即使我们明显能够在理论上证成法律解释应当合宪，但是，我国并没有一个类似于德国联邦宪法法院的机构来监督、审查普通法院对于法律的解释是否合宪。换言之，中国宪法缺少一个制度层面的代言人。当然，在尚未建立违宪审查机构的情况下[30]，宪法学者也可以对宪法进行解释，然而，这种解释即使再有说服力，它对于普通法院的约束力只是一种软性的约束。也就是说，宪法学者对于宪法的解释即使能够得到法律共同体、甚至社会上大多数人的认同，普通法院违反这一解释的话，只是违背多数人对于宪法的理解，但是在制度层面并不会被确认为违反宪法。当然，普通法院在裁判的时候，不可能不考虑到多数人对于宪法的理解，否则其判决的说服力、在社会上被接受的程度就会打折扣。然而，其不利后果，也就仅限于此，有关判决不可能在制度上被认为违宪。而且，在目前法院判决基本不对社会公开的情况下，除了引起媒体关注的案件以外，大部分案件都无法进入公众视野，从而并不接受这一强度很小的公众舆论监督，这就更是使得法院在裁判的时候无需顾及其裁判是否符合社会大众所理解的宪法。
（三）结论：理论和现实的紧张关系通过以上分析可知，法官对于宪法的解释应当符合宪法，或者说法官应当对法律进行合宪解释，这在一个将宪法作为最高规范的国家制度之下，是理所当然的做法，在理论上没有任何困难。然而，在现实中，并不存在任何保障法律解释合宪的制度。此外，要求法律的解释必须合宪，意味着在法律的解释中，宪法学者就合宪性问题而享有发言权，相对于法官在审判中、部门法学者在学理上垄断法律解释的现状，无疑是对法官和部门法学者不利的，因此，从学术政治的角度来看，合宪解释的主张也会遭遇强烈抵制。在这一背景之下，目前一些宪法学者在宪法司法化希望渺茫的情况下，转而主张合宪解释，认为其构成了目前可行的宪法实施方式，用心良苦，但是未免显得一厢情愿、不切实际。




注释:
[1]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期，页110以下。
[2]上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期，页3以下。
[3]姚国建，《另辟蹊径还是舍本逐末？——也论合宪性解释对宪法实施的意义》，《法哲学与法社会学论丛》第14期，北京大学出版社2009年版，页215以下。
[4]rudolfsmend，verfassungundverfassungsrecht(1928).
[5]§826werineinergegendiegutensittenversto？endenweiseeinemanderenvors？tzlichschadenzufügt，istdemanderenzumersatzdesschadensverpflichtet.（参考译文：故意以违反良俗的方式导致他人损害的，应当赔偿他人损失。）
[6]bverfge7，198，205（《联邦宪法法院判决集》第7卷，第198页开始的判决，第205页。下同）。
[7]bverfge3，225ff.
[8]bverfge3，225，239.
[9]bverfge3，225，239f.
[10]bverfge3，225，242.
[11]bverfge3，225，243.
[12]bverfge3，225，243f.
[13]bverfge22，180，204.
[14]bverfge81，242ff.
[15]bverfge81，242，255.
[16]bverfge20，323ff.
[17]bverfge20，323，324f.
[18]bverfge20，323，332.
[19]bverfge20，323，331.
[20]bverfge1，14，leitsatz28.
[21]bverfge.7，89，92；7，194，196；4，52，58.
[22]bverfge20，323，330.
[23]bverfge20，323，331.
[24]bverfge33，1，1.
[25]dirkehlers，verwaltungundverwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenrechtsstaat，in：hans-uweerichsen/dirkehlers(hrsg.)，allgemeinesverwaltungsrecht，12.aufl.，s.120f.
[26]fritzwerner，verwaltungsrechtalskonkretisiertesverfassungsrecht，dvbl1959，527ff.
[27]dirkehlers，a.a.o.，s.121.
[28]ebenda.
[29]brun-ottobryde，fundamentalrightsasguideline

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