于不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息也由行政机关单方认定。结合该条与《政府信息公开条例》第二十一条、第二十三条的规定[13],我们可以看出,在政府信息公开范围和事项的确定上,行政相对人只有事后的被告知决定及其理由权,没有事先的决定作出参与权。政府信息以公开为原则、不公开为例外,其“例外”的适用必须严格加以限定。严格限定的方式除了实体上控制豁免公开的范围之外,就是程序上设计完备的豁免程序,其中公众参与制度的构建是重要内容。
四、政府信息公开过程中公众参与制度的构建
对于专业性、技术性极强的行政决策问题,一般的公众很难有效地参与。为此,各国立法及其实践主要创制了下列参与强度不同的行政决策公众参与方式:书面评论、听证会和咨询委员会。[14]为贯彻参与民主理论和正当法律程序原则的要求,应当在政府信息公开过程中引入公众参与制度。其具体的制度框架应当包括下列内容:
(一)建立政府信息公开听证会制度
在现实社会中,让人们在每一个可能对他们造成重要不利影响的决定程序中都能够参与进来,这几乎是不可能的。因此,听证会制度成为当今各国普遍采用的一种公众参与制度。听证会既能使有关各方充分发表他们对客观事实的描述,又能让听证陈述人从自身出发提出包含个人价值取向的主观意见,是一种有关各方充分辩论、协商和妥协的过程。以听证会中获取的信息和公众意见作为立法或决策的重要依据有助于提高法律和决策的民主性和科学性。听证制度为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。行政听证是指,“行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度,”[15]包括行政立法听证和行政执法听证。听证制度能够保证行政自由裁量权公正地行使。现代行政的特点是行政权力迅速扩张,其明显表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权。现代行政中自由裁量权存在的必要性和合理性已不容置疑,关键是其必须受到监督和控制,公正合理地行使。法律授予行政自由裁量权行使的标准模糊,如“必要”、“合理”、“符合公共利益”等。从实体方面监控行政自由裁量权往往收效甚微,必须从程序方面要求自由裁量权的行使符合正当程序。听证程序能有效保障行政自由裁量权公正合理地行使,这是因为:其一,听证公开使行政执法处于公众监督之下,可以抑制行政机关随意裁量,避免非理性因素。其二,行政机关在当事人参与下查明事实真相,使决定有足够的证据支持,并对所适用的法律、政策及自由裁量作出解释和说明,从而避免主观随意性。其三,当事人参与行政程序的过程,对有关的事实和法律问题可以充分发表自己的意见,提出证据,进行质证辩论,说明自己的利益受影响的程度,使行政机关在作出决定时比较和权衡公共利益与个人利益,进行理性裁量。[16]因此,行政听证制度的建立有利于提高行政行为的透明度和公正性,是行政民主化、透明化的重要标志。听证会制度在价格法、行政处罚法等法律中均有所涉及,在政府信息公开法治中也应建立这一公众参与制度。
在政府信息公开过程中建立行政听证制度是有效保障行政法律关系中公民权益的需要。在行政法上,是否适用听证应当同时考虑以下几方面的因素:第一,受到行政行为影响的权利或利益的性质,听证程序所保护的一般是比较重要的权利和利益;第二,若不使用听证当事人的权利或利益被侵犯或被剥夺的可能性以及政府在事后的救济中所可能付出的代价;第三,因进行听证而给政府利益或社会公共利益所造成的影响或损失。在实行听证制度的国家,一般都是以当事人宪法上的权利作为听证所保护的范围,但是,由于宪法的规定过于笼统和原则,所以,直接适用宪法的规定举行听证显然是困难的。因此,宪法上的权利必须予以具体化。在英美法系国家,听证所保护的权利范围是由法院通过判例来明确的;而在大陆法系国家,听证的范围是由立法加以规定的。一般而言,只有那些对当事人权利有重大影响的具体行政行为才需适用正式的听证,但这里的“重大影响”在行政领域没有一个统一的标准,只能由各单行的行政法律、法规予以明确。例如,根据我国《行政处罚法》,在行政处罚领域,听证所适用的都是那些涉及当事人较大权益的行政处罚行为。[17]政府信息公开既涉及公民基本权利的保障,又涉及公共利益的实现,所以有必要建立行政听证制度。
在政府信息公开过程中建立行政听证制度也是合理认定公共利益的需要。例如,在认定不公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息是否可能对公共利益造成重大影响时,就需要建立听证会制度。行政听证是协调公共利益与个人利益的程序机制。行政权行使的目的在于有效地实现公共利益,但是,“公共利益”是一个抽象的不确定的法律概念,“公共利益”的判断主体、标准及程序是模糊不清的。这既为行政裁量预留了空间,又为行政主体假借“公共利益”之名行侵害公民合法权益之实提供了可乘之机。为了防止行政主体滥用“公共利益”,必须引进程序抗辩机制,以保障行政权的正当、合法行使,并合理地平衡公共利益的保障和个人利益的实现。“行政必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡。”[18]相对人参与,听取相对人的意见,使相对人理解行政机关的意思表示真正体现了公共利益,愿意牺牲和舍弃一部分乃至全部个人利益,从而增加行政行为的可接受性,使行政行为合法、合理和公正,妥善协调公共利益和个人利益。[19]
(二)设置独立的政府信息公开审查咨询机构
在分工高度专业化的现代社会,政府决策需要借助专业咨询机构的帮助。在西方,很多国家的政府都建立了咨询委员会制度。咨询委员会是指对政府议题进行审议并为政府机关或官员提供咨询意见的专业性组织。根据成立的动机,可以将咨询委员会分为基于利益权衡的咨询委员会和基于技术考量的咨询委员会。前者是指基于各方利益协调的目的建立起来的咨询委员会,最典型的是美国的规章制定协商委员会;后
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