之间签订的,尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同,则为隶属行政合同。[5]而按照台湾地区《行政程序法》的规定,无论是隶属行政合同,还是水平行政合同,均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为,行政合同以满足公共需要为目的,经常与公务的实施有密切联系,为了保障公务的正常实施,无论行政合同中双方是否约定,行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权,而无须事先请求法院判决。[6]
我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出:“在传统制度下,行政契约遁入私法,由民事法院受理其涉讼事件,但除民事途径外,仍有其他途径可循:……三系利用行政处分之争讼程序:例如官署欲促使人民履行时,得以通知、催告或其他方式促使他造履行,如有法规依据亦可作成另一行政处分,以达促使他造履行之目的(前述抵消关系所引之案件,税捐稽征机关即采此手段),他造不服时,即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决,他造当事人欲促订约机关履行契约时,可对机关申请或催告,机关予以拒绝或逾期不答复者,亦可就此提起行政争讼。” [7]吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分,进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题,但既然行政合同已经转化为行政处分,无论救济问题还是执行问题均应随行政处分,因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出,前述解决行政契约涉讼问题,系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下,所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后,在撤销诉讼之外,尚设确认之诉及一般给付之诉,行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决,不宜再采用上述变通方法。[8]另外,需要注意的是,根据吴庚的论述,行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为,其理由应当是,行政处分的作出,尤其是侵益行政处分的作出,需要遵循法律保留原则,行政合同本身并不足以构成依据。
三、框架内的路径和框架外的选择
我国《行政诉讼法》第66条规定,“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分,不包括行政合同,故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践,在有法规授权的情况下,行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来,行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改,诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为,从而使这一途径成为可能,因此,这一途径仍在我国现行法律框架之内。
我国《民事诉讼法》第212条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径,若发生纠纷,应求助于民事诉讼途径解决。为此,若公民、法人或者其他组织不履行行政合同,行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼,进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。
以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而,笔者认为,行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中,在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此,这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样,将行政合同转化为行政处分的方式,仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法,是权宜之计。
同时,行政活动贵在效率,若其实现一律通过诉讼途径,未免过于繁杂与费时,既不利于提高行政效率,也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式,不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法,又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重,进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此,笔者认为,我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例,建立以通过诉讼途径获得执行为原则,以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过,有三点需要注意:一是从长远而言,参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告,然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道,确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定,提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人,采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大,也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此,目前可考虑采次级方案,仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行,应采用德国立法例,仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同,方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同,无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题,德国和台湾地区的立法规定,行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为,赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率,只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的,不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。[9]
综上,我国在修改行政诉讼法时,可在非诉强制执行的内容中,增加规定:“行政合同订立时,公民、法人或者其他组织自愿接受执行,而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提起诉讼的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时,也可对上述内容作出规定。
四、余论
由于种种原因,本文一开始所提到的那个立法案例最
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