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为权利的意志说正名——一个类型化的视角           
为权利的意志说正名——一个类型化的视角
》,法律出版社2001年版,第76-77页; [德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第277页。比昂卡提出的地位利益说认为:“主观权利是法律上的优势地位,同时可以更精确地表述为是主体所具有的,为了保护自身利益的法律上的有效地位。”同时他进一步指出,在主观权利中可以区分出形式要素和功能要素,形式要素就是主观权利的内容,也就是权利人的地位;而功能性要素则是利益,这是主观权利被建构的原因。而意志不可能成为主观权利的一般要素。地位利益说不可能准确地解释权利的本质,上文对利益说和资格说的批判已经说明了这个问题。参见massimo bianca,diritto civile, laproprietà, giuffrè, 1999, p. 12.夏勇提出的五种要素混合认为,权利的本质由多方面的属性构成:一是利益;二是主张;三是资格;四是权能;五是自由。对于一项权利的成立来讲,上述五个要素是必不可少的,以其中任何一种要素为原点,以其他要素为内容,给权利下一个定义都不为错,这就要看你强调权利属性的哪个方面。该说的贡献在于使我们比较全面地了解权利所可能涉及的要素,该说的不足在于它只是对既存学说的简单列举,因此当他根据上述五个要素将权利界定为:“是为道德、法律或习俗所认为正当的利益、主张、资格、力量或自由”时,他自己也承认“这个定义并不是完美的,甚至可以说是没有多大意义的。”参见夏勇:《人权概念的起源——权利的历史哲学》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第46-48页;夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2005年第1期。)但是这些学说都没能很好地解决权利的本质问题。
事实上,早期学说对权利本质的单纯界定是一种典型的抽象概念式的思考方式,持论者试图对权利进行精确的定义,以达到非此即彼的程度,但是他们都没有成功。问题的根源在于权利并不能通过抽象概念来定义,而只能通过类型概念进行描述。后期学说对权利本质的混合界定实际上已经出现类型化思考的萌芽,因为他们发现从单一的要素出发并不能准确地说明权利的本质,只是他们还没有自觉的意识到这一点,同时他们也没有认识到作为类型概念的权利究竟由那些要素组成,在这些要素中,哪些是核心要素,哪些是非核心要素。
抽象概念之所以被称为“抽象”,是因为它由下列要素组成:“自其所由显现之客体分离、抽象化,以其一般化的形式,个别孤立于其它要素及客体(于此,这些要素以一定的方式组合在一起)之外的诸要素。”[25] (p318)由这些孤立的要素组成的抽象概念被认为是封闭的,只有完全符合这些要素的事物才能被涵摄于抽象概念之下。而在上述的涵摄过程中,人们只能进行是或否的绝对两分的思考,多或少的近似思考是被严格排除在外的。理论根源上,抽象概念的思考方式是理性主义的延续,它的目的是追求一种理想的语言文字,即追求语言的单义性和精确性,但是随着日常语言学派和诠释学对理想语言的批判,法学界开始意识到通过清晰的抽象概念建构法学的体系是一个不切实际的幻想,这时候补充或代替抽象概念的类型概念就进入了法律人的视野。与传统的抽象概念的涵摄模式不同,类型化思考是一种顺序的排列关系,类型概念不是以具备所有列举特征为前提的严格涵摄,它是根据具体对象具备列举特征的多和少的程度来判断其是否符合该类型,因此它不是一种择一的关系,而是一种比较的程度关系,因此类型是开放的。同时在这种类似性的比较中,离不开个人的评价观点。
抽象化思考和类型化思考在第一个步骤上并没有什么区别,它们都是在具体事物中区分出一般的特征并赋予其名称,但是在第二个步骤上,两者存在根本的区别。在抽象概念的思考中,事物的一般特征被确定为孤立的要素,同时通过一再地放弃这些要素,就建构出愈来愈一般的概念;而类型化思考则不然,它让类型的构成要素维持其结合的状态,通过这种方式,类型化思考尝试在思想的掌握阶段,也还能够维持类型形象上的整体性。(参见吴从周:《论法学上之“类型”思维》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛——纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第338页。)因此,类型概念和抽象概念的根本区别在于:类型是以评价观点为其建构因素,而抽象概念则是以表达该概念特征的语言符号的可能的意义范围为其建构要素。虽然抽象概念也是在评价观点之下被挑选出来的,但是抽象概念的适用,原则上不考虑这种评价观点,抽象概念的存在已经代表着评价之存在。类型概念的最大贡献在于,它使我们突破了抽象概念思考方式的限制,这也使得在概念法学破产之后建构一个开放的法律体系成为可能。但是在法律体系的建构过程中,类型概念并不能完全代替抽象概念,只是抽象概念的使用范围比以前要小得多,而且我们也将发现原先以为是在进行抽象概念思考的地方,实际上是在进行类型化思考。
自从类型概念进入法学领域之后,有学者开始运用它来说明权利的本质。拉伦茨在《法学方法论》一书中多次提到权利是一个类型概念,但是他并没有从正面描述过权利概念。在《德国民法通论》中,拉伦茨试图对主观权利进行描述。他首先指出,很长时间以来,不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力,但是他们的定义只是根据法律逻辑,而不是根据权利的内在意义(法律伦理和法律目的)来对权利下的定义。如果我们想了解权利的意义,我们可能就会问,我们为什么需要一个权利,权利的概念在整个私法制度中的意义是什么?回答应该是一个开放式概念,或者是一个框架概念,这个概念应该能够适用于不同种类或不同类型的权利,并且是我们在现行法律中所认识的。(参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276页。)拉伦茨本人给出的权利的框架概念,也就是类型概念是这样的:“某人拥有一种权利,意思是说,他依法能享有什么,或者应该享有什么。这当然不是一个定义,只是一个框架概念。所谓‘什么’,所谓某人享有,可以有各种情况。它可以是对人的‘尊重’或不得侵犯,

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