部分,绝大部分法律关系都是通过当事人自己主张权利和履行义务来实现的。尽管客观法的存在是当事人主张权利和履行义务的基础,但是当事人不通过国家公权力的介入而实现自己的权利,此时无论如何无法否认主体的自由意志的关键作用。
上述问题更加明显地体现在凯尔森的微观分析中。微观上,凯尔森试图通过对债权的分析达致对意志说的否认。凯尔森认为,契约是两个或两个以上的人之间关于一定行为的协议。每个契约当事人具有要求其他当事人按照契约行为的权利,然而,他的权利并不是他通过缔结契约所表示的意志。单独一个人并没有通过其意志表示而使别人负有义务的法律权力。如果契约当事人一方对另一方所具有的权利是一个意志的话,那么它一定是缔结契约行为中所表示的意志以外的另一个意志。一个契约当事人,只有在另一方当事人对他有以一定方式行为的法律义务时,才有对另一方当事人的权利;而另一方当事人只有在法律秩序规定了一个在相反行为时的制裁时,才有对前者以一定方式行为的法律义务,但是这还不足以构成另一方的法律权利。一个契约当事人之所以有对另一方的法律权利,是因为法律秩序使制裁的执行不仅要依靠一个契约已缔结以及一方没有履行契约的事实,而且还要依靠另一方表示了应对不法行为人执行制裁的意志。而作出制裁的条件之一就是一方已提出诉讼,这意味着一方已宣布了他认为上述程序应开始的意志。在这一意义上,法律规范就成了他的法律,也就是说是他的权利。(参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第92页。)
凯尔森的上述分析是不准确的。在实在法的层面上,契约双方当事人的意志确实并不能直接确立一个债权,只能说是确立了一个债权的期望,只有当法律认可契约双方当事人的意志时,才可以说其中一方对另一方,或者是双方当事人各自针对对方享有一项债权。这种例子并不难设想,一个毒品贩子和一个吸毒者完全可以在意思自治的前提下对100克海洛因的价格达成一致,但是法律并不认可这种契约可以产生双方的债权,一旦产生纠纷法律也不会予以保护。因此,在实在法的层面上权利确实是来自于立法者的认可,这种认可体现了立法者的意志。尽管我们承认了权利是来自于立法者的认可,但是我们却不能否认这种认可实际上是对当事人自由意志的认可,因为权利的行使和实现完全是权利人自由意志的体现。事实上,凯尔森也没有完全否认这一点,只是他都将当事人自由意志的体现限缩在向国家权力机关的主张上。但问题是,权利人的权利实现最终需要向国家机关主张只是一种非常态的现象,绝大部分的权利都通过权利人自由意志的行使直接实现了,所有权人可以通过直接使用物实现自己的权利,债权人可以通过向债务人的请求实现自己的权利,同时所有权人和债权人还可以通过转让、许可他人使用,设定担保等方式实现自己的权利,甚至于权利人放弃自己的权利也是他的自由意志的体现。这样我们就产生了一个疑问,为什么只有在权利人向国家机关主张时才体现了他的自由意志,而当他直接向义务人主张或者在直接行使自己的权利时就不是自己的自由意志的体现呢?说到底,权利人向国家机关请求保护只是他的自由意志的最终体现而已,而这也是实在法上的权利与道德上的权利的关键区别所在。因此,不仅当一个人根据法律的规定向国家机关请求保护时,这个法律变成了他的法律,一个主观意义上的法律,即他的主观权利,而且当一个人根据法律的规定凭借自己的自由意志直接实现自己的利益,或者向他人主张自己的利益时,这个法律更是他的法律,一个主观意义上的法律,这同样是他的主观权利。
三、对利益说的反驳
利益说并不反对权利概念本身,它只是在权利本质的理解上与意志说不同。如果说意志说的理论基础是自由主义,那么利益说的理论基础则是功利主义。因此利益说的代表性表述是功利主义的鼻祖边沁提出来的:“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”[14] (p117)
权利的利益说在大陆法系和英美法系均有广泛的支持者,但是真正使利益说对后世学说产生重大影响的是耶林。因为他是在批判在他之前的意志说的基础上提出利益说的,而且这种观点与他的目的法学相一致。(耶林指出:“法律,也就是客观意义上的法,是通过主观意义上的法来对利益进行保护的。因此,拥有一项权利就意味着,某个东西是属于我们的,同时国家权力认识到这一点,并对我们提供保护。”see rudolf von ihering,law as ameans to an end,translated byisaachusik, boston book co., 1913, pp. 49-50.)当他偏离在当时占据主流地位的,以萨维尼为代表的权利意志说而提出权利的利益说时,实际上也表明了他从概念法学向目的法学——社会法学的转变。但是正如斯福扎所指出的:“将主观权利界定为法律上受保护的利益是耶林的一大贡献,这并不是因为这一概念本身的价值,而是因为它有助于对法律形式主义概念的谴责。”[15] (p684)而利益说本身从其产生时起就受到了各种各样的质疑。
宏观上,利益说以功利主义为理论基础,但恰恰是功利主义在本质上与权利理论是不相容的。确实,功利主义的出发点是个人主义,因为“每个人都只能算作一个,没有人可以多于一个。”[16](p233)同时功利主义也有明显的唯名论的痕迹,边沁就曾明确地指出,共同体的利益是道德术语中所能有的最笼统的用语之一,共同体是个虚构体,它是由那些构成其成员的个人组成,共同体的利益是组成共同体的若干成员的利益总和。不理解什么是个人利益,谈论共同体的利益便毫无意义。(参见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。)但是当边沁指出,功利的逻辑在于在一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算或比较出发时,他实际上就已经开始背离个人主义。如果只有快乐的体验才是价值的唯一要素,那么个体的人只是发现有价值之物的通道或者场所而已。(参见[英] h. l. a.哈特:《
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